為了解決上述問題，20世紀60年代以來，美國、德國等國家先后制定cfc稅制，要求符合規定的cfc所得即使沒有匯回國內也要視同匯回征稅。在實踐中，除了打擊延遲納稅、防范稅基侵蝕和利潤轉移（beps）風險以外，cfc稅制還是實現資本輸出中性的重要手段，能夠確保跨國納稅人的國外所得和國內所得承擔相同的稅負。2015年，beps第3項行動計劃最終報告就各國cfc稅制的制定和完善提出諸多建議，表明隨著全球范圍內beps問題的加劇，cfc稅制愈發得到重視。

近年來，隨著“一帶一路”倡議的深入推進，我國從單一的資本輸入大國向兼具資本輸入大國與資本輸出大國雙重身份轉變。2017年至2019年，我國對外直接投資流量與存量均穩居全球前三。其中，大量對外直接投資流入我國香港地區、開曼群島、英屬維爾京群島等國際避稅地。

2020年我國對外直接投資1329.4億美元（折合9169.7億元人民幣），同比增長3.3%。可見，納稅人通過在避稅地設立cfc規避我國稅收管轄權的問題不容忽視。在此背景下，有必要對cfc稅制存在的法律問題及域外最新發展進行研究。

一、cfc稅制的基本要素分析

（一）cfc的定義

1.cfc的實體類型

從名稱來看，cfc稅制似乎僅適用于公司實體，但很多國家的cfc稅制在特定條件下也適用于信托、合伙企業和常設機構，以確保居民股東無法通過改變cfc的法律形式輕易規避cfc稅制。

2.“控制”的認定

“控制”的認定主要有法律控制、經濟控制和實質控制三種標準。法律控制是指通過持有股權實現對公司的控制，是最為常見的判斷標準。經濟控制著眼于股東對公司利潤享有的權利，包括在公司解散或清算等特定情形中對公司資本和資產享有的權利。實質控制的判斷標準類似于企業稅收居民身份認定中的實際管理機構標準。例如，英國將股東確保公司事務運行與其意愿相一致的能力作為判斷“控制”的標準，巴西將參與被投資公司決定的權利作為判斷“控制”的標準。法律控制和經濟控制標準的判斷較為機械，容易規避，但操作較為簡單；實質控制標準雖然較為靈活，但要求對案件事實進行全面分析并涉及主觀判斷，復雜性和不確定性更高。

（二）cfc可歸屬所得的確定

1.可歸屬所得的性質

絕大多數國家的cfc稅制僅適用于消極所得，而不適用于積極所得,但是也有少數例外，如巴西的cfc稅制適用于cfc的全部所得，而不論其所得的性質。值得注意的是，各國對積極所得與消極所得的劃分標準并不相同。各國cfc稅制通常都將股息、利息、特許權使用費和資本收益等認定為消極所得，但對于保險所得、租賃所得、控股公司所得等消極型所得（passive-typeincome）的態度則有所不同。6例如，美國、丹麥的cfc稅制將保險所得視為消極所得，但墨西哥的cfc稅制并不適用于保險所得。

2.cfc所得的歸屬規則

目前，各國對cfc所得進行歸屬的方法包括實體法和交易法。實體法是指根據可歸屬所得在cfc全部所得中是否占有重要地位，確定其全部所得是否被歸屬。交易法則是根據每一筆所得的性質確定其是否被歸屬。7采用實體法的優勢主要在于稅收征管成本較低，稅務機關無需對cfc各項交易活動進行逐一審查。但在實體法下，對某一實體而言，只存在全部所得被歸屬或者沒有所得被歸屬兩種情況，實際上違背了量能課稅原則。

（三）cfc稅制的豁免

cfc稅制的豁免主要包括三種情形。一是真實經營活動豁免，是指在cfc開展真實的經濟活動時為其提供豁免，以防止cfc稅制的適用損害企業的積極經營活動，降低企業競爭力。例如，歐洲法院在cadburyschweppes案中指出，cfc稅制只能適用于不反映經濟現實、完全人為安排的設立行為。如果居民公司能夠提供證據證明cfc已實際設立，并且活動是真實的，則可以免于適用cfc稅制。8二是行業活動豁免，給予從事特定行業的cfc免于適用cfc稅制的待遇，如工業生產、制造業、服務業、農業等不易發生稅基侵蝕的行業。三是小額豁免，如果cfc的所得達不到規定數額，則免于適用cfc稅制。除了將具體數額作為判斷標準外，也可以采用利潤率作為判斷標準。例如，歐盟反避稅指令規定，在一個納稅年度內，如果cfc會計利潤不超過750000歐元且其非交易所得不超過75000歐元，或其利潤額不超過營業費用的10%，則可以適用豁免規則。

（四）cfc稅制與稅收協定之間的關系

cfc稅制屬于各國國內稅法中的特別反避稅規則，對于其與稅收協定的關系，特別是與稅收協定中營業利潤條款的關系，各國在實踐中存在爭議。根據稅收協定中營業利潤條款的規定，締約國一方企業的利潤應僅在該締約國征稅，除非該企業通過設在締約國另一方的常設機構在該締約國另一方進行營業。然而，cfc稅制的適用使cfc股東的居民國有權對cfc的營業利潤征稅，而不以該cfc在本國設立常設機構為前提，引發了cfc稅制與稅收協定中營業利潤條款是否兼容的問題。例如，法國最高行政法院曾在schneider案中認為，根據《法國—瑞士稅收協定》第7條第1款的規定，除非瑞士子公司在法國通過常設機構開展營業，否則法國不能對瑞士子公司的利潤征稅。本案中，瑞士子公司在法國沒有設立常設機構，法國稅務機關基于cfc稅制對瑞士子公司的利潤征稅，違反了相關協定條款。10日本最高法院在glaxokabushikikaisha案判決中認定，cfc稅制與稅收協定中營業利潤條款并不存在沖突。法院認為，根據《日本—新加坡稅收協定》，由于新加坡子公司并未在日本設立常設機構，故日本無權對新加坡子公司的營業利潤征稅，這是為了避免針對新加坡子公司的法律性雙重征稅。但稅務機關是根據cfc稅制對日本母公司所得征稅，而不是對新加坡子公司所得征稅，故cfc稅制的適用并不違反稅收協定中營業利潤條款的規定。

為了解決上述爭議，可以在稅收協定中增加相關條款，允許適用國內cfc稅制。例如，加拿大制定cfc稅制后，在部分對外締結的稅收協定中引入允許適用cfc稅制的專門條款，提供稅收協定層面的適用依據。還有些國家通過修改國內立法明確cfc所得的定性以解決這一問題。例如，2005年法國將cfc所得認定為營業利潤的規定，改成認定為視同已分配的股息（deemeddistributeddividend）。根據稅收協定中關于股息的征稅權分享規則，法國可以作為居民國對cfc所得征稅，從而避免了cfc稅制與協定之間的沖突。

（五）cfc稅制對企業海外競爭力的影響

根據cfc稅制的規定，cfc除了需要在東道國納稅以外，其所得還會被歸入控制股東的當期所得，并在該控制股東的居民國納稅，從而可能對企業的海外競爭力造成不利影響。因此，廣泛適用cfc稅制國家的居民股東所擁有的cfc與東道國本地的企業相比，需要承擔更重的稅負。14基于上述原因，我國香港地區、新加坡等國家（地區）至今都沒有引入cfc稅制。

二、域外cfc稅制的最新發展

近年來，跨國公司股權架構更為復雜，避稅方式愈發多樣，稅基侵蝕問題日益突出，傳統的cfc稅制不再適應新的經濟形勢。因此，有必要對國際上cfc稅制的新發展進行研究，為我國提供借鑒。

（一）beps第3項行動計劃：制定有效的cfc稅制

beps第3項行動計劃最終報告闡述了該項行動計劃的政策考量，并基于cfc稅制的構成要件對各國cfc稅制的制定和完善提出以下六個方面的建議：

一是cfc的定義。就實體的類型而言，報告建議采取寬泛的定義方式，即除了公司實體外，cfc稅制也應適用于一些透明實體和常設機構。就“控制”的定義而言，首先，各個國家（地區）的cfc稅制至少應同時采用法律控制和經濟控制兩個標準，滿足二者之一即構成“控制”；此外，還可以引入實質控制標準作為補充，確保法律控制和經濟控制標準不會被規避。其次，一國居民對于cfc持有超過50%的股權即可被認定形成“控制”，也可以將門檻設定在更低的水平。

二是cfc的豁免及門檻要求。報告建議包含一個豁免稅率，允許實際稅率足夠接近母管轄區（parentjurisdiction）稅率的公司可以免于適用cfc稅制。此豁免可以與白名單16合并執行。

三是cfc所得的定義。報告建議在cfc稅制中應包含對cfc所得的定義，但對于具體規則，各管轄區可以自由選擇。

四是cfc所得的計算規則。報告建議采用母管轄區的規則計算應歸屬于股東的cfc所得，同時，母管轄區應在法律允許的范圍內出臺限制cfc損失抵扣的特殊規則，使其損失只能用于抵扣該cfc或同一管轄區內其他cfc的利潤。

五是cfc所得歸屬規則。報告建議按照以下五個步驟進行完善：確定哪些納稅人有可歸屬所得時，歸屬門檻應當與最低控制門檻相關聯；確定多少所得應被歸屬時，應參考股東或控制人的所有權比例，并考慮其實際持有或影響的期間；確定納稅人納稅申報中何時應包含該所得時，管轄區可以根據國內現行法律確定；確定該所得的處理方法時，管轄區可以根據國內現行法律確定；確定該所得的適用稅率時，應采用母管轄區的適用稅率。

六是防止或消除雙重征稅的規則。報告建議允許對實際支付的境外稅收進行稅收抵免；同時，當cfc分配股息或居民股東處置cfc股份時，各管轄區根據其國內法律采取措施。

作為cfc稅制誕生50余年來的首次國際協調，beps第3項行動計劃對于在新時代背景下開展國際反避稅合作、打擊有害稅收競爭具有重要意義。但是報告就上述六個方面提出的建議屬于“最佳實踐”，僅推薦各國使用，而不具備強制力，屬于beps行動計劃最終報告中約束力最低的一類。18beps行動計劃最終報告發布后，各國采取不同的方法和標準將其轉化為國內法，不同的國內措施將會帶來稅制差異，進而可能導致激進的稅收籌劃和法律不確定性。

（二）歐盟反避稅指令對其成員國cfc稅制的影響

長期以來，根據歐洲法院在cadburyschweppes案中確立的“完全人為安排測試”，cfc稅制僅能規制完全虛假且唯一目的是為了獲取稅收利益的交易安排，否則即構成對“設立自由”的不當限制。亦是說，歐盟對cfc稅制適用范圍的限制非常嚴格。但隨著beps行動計劃的推進，歐盟從注重審查cfc稅制的合法性轉為推進cfc稅制在各成員國間的協調。歐盟理事會于2016年7月12日發布反避稅指令（以下簡稱“指令”），其中第7條和第8條引入了cfc稅制。這是歐盟首次要求成員國在其國內法中引入cfc稅制。

就cfc的定義而言，滿足以下兩個條件的實體或常設機構構成cfc：納稅人單獨或者與關聯方聯合，直接或者間接持有實體的表決權或出資超過50%，或者有權獲得超過50%的利潤；實體或者常設機構所獲利潤的實際稅負低于該實體或常設機構在納稅人所在稅收管轄區應繳納公司稅的50%。

對于cfc所得的征稅方式，指令規定了兩種方案供歐盟成員國選擇：一種是將cfc的未分配所得或常設機構的股息、利息、特許權使用費等消極所得計入納稅人的稅基，但如果cfc開展實質的經濟活動（substantiveeconomicactivity），或者cfc所在國為歐盟以外的第三國且不屬于歐洲經濟區（europeaneconomicarea,eea）協議國，則不適用該規定；另一種是將外國公司或常設機構產生于不真實安排的未分配所得計入納稅人的稅基，此類不真實安排的基本目的是享受稅收優惠。

指令對兩種征稅方案下cfc所得的計算方式作出規定。適用第一種方案時，計入納稅人稅基的所得應當根據納稅人居民國的公司稅法計算；適用第二種方案時，計入納稅人稅基的所得應當限于母公司實際行使的重要人員功能（thesignificantpeoplefunctions）產生的收益，并且應當符合獨立交易原則（arm’slengthprinciple）。指令還規定，在cfc實際分配利潤時應允許抵免，以避免雙重征稅。

指令中cfc稅制的規定在很大程度上采納了beps第3項行動計劃的建議，從此角度來看，指令旨在從歐盟層面通過硬法對各成員國轉化beps成果的方式進行協調。但與beps第3項行動計劃不同的是，指令對歐盟各成員國有法律上的約束力。根據指令的要求，截至2019年年中，歐盟所有成員國均已在各自國內法中納入cfc稅制。

（三）美國稅制改革對其cfc稅制的影響

作為全球首個制定cfc稅制的國家，1962年美國在《國內收入法典》f分部引入了cfc稅制。總體而言，美國的cfc稅制是在防范稅基侵蝕與維護企業海外競爭力之間妥協的產物，雖然在一定程度上能夠起到打擊延遲納稅和逃避稅的效果，但為了維護企業海外競爭力，cfc稅制也為延遲納稅乃至逃避稅留下一定空間。232017年年底，美國發布《減稅與就業法案》（以下簡稱《法案》），對企業所得稅、個人所得稅、遺產稅等稅種進行了大刀闊斧的改革，旨在降低整體稅負，增強市場活力。此次稅制改革對于美國cfc稅制的影響十分復雜，既包括為了維護企業競爭力、促進經濟增長而實行的減稅措施，也不乏為了保護稅基而采取的增稅舉措。《法案》對美國cfc稅制的影響主要體現在以下方面：

一是擴大了cfc定義和所得類型的范圍。24一方面，放寬“控制”的標準，取消美國股東對cfc連續控制達30天以上的限制，只要該股東在納稅年度中的任何一天控制該公司即可。放寬美國股東的概念，享有外國公司所有類別股票總合并投票權的10%或以上，或持有外國公司各類股票總價值的10%或以上的即為美國股東，不再局限于“總合并投票權”這一單一的判斷標準。另一方面，cfc所得增加一種新的類型，即全球無形資產低稅所得（globalintangiblelow-taxedincome，gilti），主要目的是對美國母公司擁有的以往難以掌握具體情況，或適用極低稅率進行避稅的cfc征稅。根據美國《國內收入法》第951a條，cfc的美國股東應當將其在任一納稅年度內取得的gilti納入該納稅年度總所得中。gilti是指股東的cfc核定所得凈額中超過視同有形所得回報凈額的部分。該條款還進一步對核定所得凈額和視同有形所得回報凈額作出定義。但是由于“打鉤規則”（check-the-boxrules）仍然適用，美國cfc稅制的適用效果有待進一步觀察。這是因為根據此規則，納稅人在部分情況下可以自己選擇在稅收上是按法人公司、獨資企業、分公司還是豁免實體（disregardedentity）進行處理，25從而為納稅人通過稅收籌劃實現逃避稅提供了空間。針對此問題，beps第3項行動計劃最終報告建議考慮修的混合錯配規則（modifiedhybridmismatchrule），即在計算母公司的cfc所得時，將跨國公司內部成員向cfc支付的金額也包含在內。

二是增加了關于參股豁免和對cfc海外滯留利潤征收一次性視同匯回稅的規定，以提高美國稅制的國際競爭力，吸引海外利潤回流。根據參股豁免制度，擁有非美國公司10%股份的美國公司，就境外子公司向其分配的股息可以享受100%的所得稅豁免。27《法案》還要求對cfc之前未繳納美國公司所得稅的海外滯留利潤征收一次性的視同匯回稅，即對以現金及現金等價物方式持有的未分配利潤征收稅率為15.5%的稅收，對其他所有資產征收8%的稅收。28參股豁免制度的引入體現出美國從全球稅制向屬地稅制轉變的趨勢。據此，有學者指出，美國有可能在未來放棄作為全球稅制產物的cfc稅制。

三、完善我國cfc稅制的建議

我國在2008年《企業所得稅法》中首次引入cfc稅制。2018年修訂的《個人所得稅法》也引入cfc稅制，為打擊自然人利用海外設立的cfc規避我國稅收管轄權提供了法律依據。《企業所得稅法實施條例》和《特別納稅調整實施辦法（試行）》（國稅發〔2009〕2號，以下簡稱“2號文”）等文件對cfc稅制的具體內容作出了規定，但仍存在部分概念不夠清晰、可操作性不強的問題。結合實踐中cfc稅制面臨的問題及稅收征管實際，并參考其他國家適用cfc稅制的經驗，筆者認為，可以從以下幾個方面完善我國的cfc稅制。

（一）修改cfc的定義

1.擴大cfc稅制適用的實體類型

目前我國的cfc稅制僅適用于企業這類實體，而不適用于透明實體和企業的常設機構。此種情況下，納稅人可以通過在低稅率管轄區設立常設機構和透明實體實現避稅的目的。因此，建議在稅法中完善cfc的定義，擴大其適用的實體類型，防止納稅人通過改變cfc的法律形態進行避稅。

2.明確法律控制和經濟控制標準

我國cfc稅制對于“控制”的判斷采取實質控制標準，并列舉了實質控制的四個方面：股份、資金、經營、購銷。但該標準的表述較為概括，如何判斷在資金、經營、購銷等方面構成實質控制尚不明確，導致在實踐中過度依賴法律控制，但法律控制標準較為機械化，易被規避。綜合考慮法律控制、經濟控制和實質控制的特點，以及我國目前的稅收征管水平，建議以beps第3項行動計劃最終報告建議的法律控制和經濟控制測試為主，僅針對特殊問題采用實質控制測試。具體步驟包括：首先應完善法律控制的內容。可以參考美國的經驗引入推定持股計算規則，將與居民股東具有特定關聯關系的其他個人或實體的股權歸屬于居民股東。其次，應當盡快引入并明確經濟控制標準。

（二）完善確定cfc可歸屬所得的規則

1.cfc所得應僅限于消極所得

我國《企業所得稅法》對cfc所得的定義較為籠統，將cfc獲取的全部利潤均視為其所得，而不考慮所得的性質。此方法雖然降低了稅收征管成本，但對cfc所得的界定過于寬泛，使“走出去”企業承擔的稅負較高。建議采納beps第3項行動計劃最終報告推薦的類別分析法，將cfc取得的利潤分為積極所得和消極所得，僅對股息、利息、保險所得、特許權使用費等消極所得適用cfc稅制進行征稅。

2.以實體法為主、交易法為輔歸屬所得

目前，我國在歸屬cfc所得時采用的是實體法。考慮到稅收征管成本，當前以交易法完全取代實體法在我國并不現實。可以考慮以實體法為主、交易法為輔，通常情況下采用實體法對cfc所得進行歸屬；當企業既不屬于實體法應全部歸屬的情形，又不屬于全部豁免的情形時，則運用交易法對交易所得性質和數量進行明確識別與計算。34同時，我國稅法并未對2號文第八十四條規定的“主要取得積極經營活動所得”中的“主要取得”進行界定，導致在采用實體法歸屬所得時，相應的豁免條款不夠清晰，容易引發爭議。應當進一步明確積極經營活動所得與全部所得之間的比例，以判斷其全部所得是否主要來自于積極經營活動所得。

（三）優化cfc稅制的豁免規則

1.明確“合理的經營需要”的判斷標準根據《企業所得稅法》第四十五條的規定，我國cfc稅制不適用于企業基于“合理的經營需要”對利潤不分配或減少分配的情形。但由于未對“合理的經營需要”作出明確解釋，在稅收征管實踐中，關于此概念的理解容易引起稅務機關和納稅人的爭議，有必要加以明確。在這方面，可以借鑒關于真實經營活動豁免的域外實踐。例如，日本cfc稅制中“實質測試”（substancetest）與歐洲法院在cadburyschweppes案確立的“完全人為安排測試”中，均強調要考慮cfc的場所、人員、設備等客觀要件在其所在國實際存在的程度。但在數字經濟快速發展的背景下，cfc可以通過信息技術開展經營活動，不必依賴于實際設立場所、雇傭人員、設備等客觀要件在其所在國實際存在的程度。因此，通過稅法明確客觀因素的同時，也應具備一定的靈活性，以適應數字經濟的新發展。此外，“合理的經營需要”和一般反避稅條款中“合理商業目的”的概念有相似之處，而我國關于后者的立法和實踐相較而言更為成熟，可以考慮參照適用。《企業所得稅法實施條例》第一百二十條規定“不具有合理商業目的”是指以減少、免除或者推遲納稅為主要目的。據此，企業在從事商業活動時，即使帶有避稅動機，但只要不是以避稅為主要目的，仍可視為具有合理商業目的，免于適用一般反避稅規則。對cfc稅制中“合理的經營需要”進行界定時，可以明確規定企業的商業目的或經營需要達到何種程度才可免于適用cfc稅制。

2.增加行業豁免條款

隨著我國對外投資規模的不斷擴大，稅收征管工作面臨諸多挑戰。在此背景下，增加行業豁免條款可以提高cfc稅制的針對性，降低稅收征管成本。《2019年度中國對外直接投資統計公報》顯示，我國對外直接投資超八成投資流向租賃和商務服務、制造、金融、批發和零售業、信息傳輸和采礦業六大行業。在這六個領域中，批發零售、制造、采礦領域的企業主要從事的是積極經營活動，資產流動性相對較弱，相較而言不易發生稅基侵蝕問題，可以考慮對其適用行業豁免。

3.完善小額豁免條款

我國cfc稅制規定了適用小額豁免的數額標準，對于年度利潤總額低于500萬元人民幣的企業提供豁免。除此標準外，還可以借鑒歐盟規定引入低利潤率標準。值得注意的是，企業可能會利用小額豁免條款逃避稅。例如，企業通過拆分的方式將其所得分配給多個cfc，使各cfc的所得均低于門檻值。為了避免該條款被濫用，可以增加反避稅規則作為補充。美國在提供小額豁免待遇的同時，還制定了配套的反避稅規則，規定如果單獨設立、收購或保留多個企業的主要目的是為了防止其所得根據小額豁免的最低門檻測試被歸屬為cfc所得，則應當將這些cfc的利潤合并計算。

（四）平衡防范稅基侵蝕與維持企業海外競爭力之

間的關系，厘清cfc稅制與稅收協定的關系cfc稅制在防范稅基侵蝕的同時，可能使企業的海外競爭力有所下降。因此，各國通常根據現實需求對cfc稅制的嚴苛程度作出調整。我國也應從現實需求出發，制定切合實際的cfc稅制。在完善cfc稅制時，既需要彌補相關漏洞，防止納稅人規避我國稅收管轄權，惡意向cfc轉移利潤；也應當靈活運用豁免條款，防止對企業的常投資經營和海外競爭力產生不利影響，在兩種需求之間尋求平衡點。

為了緩解cfc稅制對企業競爭力造成的不利影響，beps第3項行動計劃最終報告建議，對于cfc的可歸屬所得征收補充稅（top-uptax）。現行cfc稅制通常規定，對于歸屬后的cfc所得，應當采用母公司所在管轄區的法定稅率計算應納稅額。補充稅是指僅需就cfc已繳納的稅款和母公司所在管轄區規定的設立門檻間的差額進行納稅。39以我國為例，按照現行規定，我國居民企業就歸屬后的cfc所得應按照25%的法定稅率繳稅，但在采用補充稅的情況下，歸屬后的cfc所得應按補充稅稅率繳稅，由于補充稅稅率原則上應當低于常稅率，我國居民企業在低稅管轄區設立的cfc的海外競爭力將會有所增強。確定一個恰當的補充稅稅率對于平衡防范稅基侵蝕與維持企業海外競爭力之間的關系至關重要。在制定補充稅稅率問題時，應當綜合考慮我國cfc稅制的豁免稅率和對外投資主要目的地稅率進行確定。