案例：甲公司持有a公司80%股份，b公司投資1000萬至a公司，按計算，可占10%的股份，但甲公司與b公司簽對賭協議，甲公司保證a公司凈利潤達到1000萬，b公司只占a公司4%股份，否則，甲公司無償轉15%股份給b公司。結果，一年后，a公司利潤未完成目標，甲公司無償轉讓15%的股份給b公司。

甲公司與b公司達成了業績補償安排條款：a公司會計利潤如能達到目標，b公司愿意只占4%股份(計算可占10%);a公司會計利潤如達不到目標，甲公司將無償轉讓15%的股份給b公司。一年后，利潤未達到目標，甲公司無償轉讓15%的股份給b公司，甲公司是否要繳納企業所得稅?

思路：

甲公司無償轉讓股份，根據《中人民共和國企業所得稅法實施條例》第二十五條規定，企業發生非貨幣性資產交換，以及將貨物、財產、勞務用于捐贈、償債、贊助、集資、廣告、樣品、職工福利或者利潤分配等用途的，應當視同銷售貨物、轉讓財產或者提供勞務，但國務院財政、稅務主管部門另有規定的除外，因此甲企業應當視同銷售按公允價值繳納企業所得稅，除非滿足股權劃轉等特殊性稅務處理的條件。

特殊性稅務處理比如：企業接收股東劃入資產(包括股東贈予資產、上市公司在股權分置改革過程中接收原非流通股股東和新非流通股股東贈予的資產、股東放棄本企業的股權)，凡合同、協議約定作為資本金(包括資本公積)且在會計上已做實際處理的，不計入企業的收入總額，企業應按公允價值確定該項資產的計稅基礎。詳見：《國家稅務總局關于企業所得稅應納稅所得額若干問題的公告》(國家稅務總局公告2014年第29號)、《財政部 國家稅務總局關于促進企業重組有關企業所得稅處理問題的通知》(財稅〔2014〕109號)、《國家稅務總局關于資產(股權)劃轉企業所得稅征管問題的公告》(國家稅務總局公告2015年第40號)

另外可以參考東莞稅務局的答復(雖然是個稅，但有參考價值)：

標題：對賭失敗0元轉讓股權是否交個稅

內容：我在引入新來的投資人時有對賭條款，現對賭失敗，應補償給投資人1個點的股權，請問此股權轉讓給對方的時侯是0元做價，需要我交個稅嗎?

回復單位：國家稅務總局東莞市稅務局

回復時間：2019-11-12 16:41

東莞市12366納稅服務中心答復：

尊敬的納稅人(扣繳義務人、繳費人)您好!您所提交的網上留言已收悉，現答復如下：

1、您在對賭失敗時補償給對方的股權應作為股權轉讓處理，按照《國家稅務總局關于發布〈股權轉讓所得個人所得稅管理辦法(試行)〉的公告》(國家稅務總局公告2014年第67號)的規定，以股權轉讓收入減除股權原值和合理費用后的余額為應納稅所得額，按“財產轉讓所得”繳納個人所得稅。

2、股權轉讓收入應當按照公平交易原則確定。股權轉讓收入明顯偏低且無當理由的，主管稅務機關可以核定股權轉讓收入。因此，您補償給對方的股權，應按公平交易原則確定股權轉讓收入并申報個人所得稅。

來源：小穎言稅 作者：嚴穎

2020年12月的解析——

對賭協議的稅務困境

2002年某中國乳業公司與某美國投行的投資安排被認為是中國第一例成功的對賭交易，通過精心的投資協議設計，該中國乳業公司拿到了巨額的投資，得以有效搶占市場，投資者通過對賭協議控制投資風險，并激勵了管理層的業績，達到了雙贏的局面。此后對賭安排在中國資本市場投資和并購交易中逐漸被廣泛采用，上市公司公告、商事案件甚至影視娛樂頭條新聞中屢屢出現對賭協議及伴隨的業績承諾、業績補償等安排。

2019年最高人民法院在《九民紀要》中首次對對賭協議予以定義：“實踐中俗稱的‘對賭協議’，又稱估值調整協議，是指投資方與融資方在達成股權性融資協議時，為解決交易雙方對目標公司未來發展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設計的包含了股權回購、金錢補償等對未來目標公司的估值進行調整的協議”。資本交易實務中對賭涉及的內容不一而足，如賭業績、賭上市、賭增值等;參與對賭的主體不盡相同，如投資方與股東或實際控制人對賭、投資方與目標公司對賭、相關第三方參與對賭等;對賭的補償方式也是多種多樣，如股權補償、現金補償、股權回購等。對賭協議的商業邏輯是降低投資人對于不確定事項的顧慮，保護投資人利益，從而促進企業實現融資需求。監管部門通常抱著支持的態度，如證監會《上市公司重大資產重組管理辦法》中明確提出“交易對方應當與上市公司就相關資產實際盈利數不足利潤預測數的情況簽訂明確可行的補償協議”。

既然是對“賭”，未必都能“賭對”，幾家歡樂幾家愁。除了原股東/目標公司未能實現業績承諾導致的業績補償/股權回購的損失，由于目前中國稅務法規缺乏具體規定，對賭協議下的稅務處理往往存在不確定性，甚至產生不該征稅的被征稅，多繳的稅款無法退稅等稅務困境乃至引發稅企爭議，直接影響交易得失。

對賭協議的稅務困擾往往集中在投資方或目標公司在取得業績補償時是否應確認收入繳稅?原股東/實控人在支付業績補償時是否可以進行稅前扣除?如果個人股東支付業績補償，其已按股權轉讓對價全額計算收入并繳納的稅款是否可以得到退稅?問題的核心是初始投資與后期的業績補償在稅務層面是否被認定為一個交易還是兩個交易，以及稅務操作層面是否有充分稅務依據對取得業績補償的主體不予征稅，對支付業績補償的個人給予退稅。

我們結合實務經驗，就對賭協議的稅務考量及部分代表案例進行簡要分析，希望能有所啟示，助力對賭協議的交易設計更為優化，規避不必要的稅務風險。

01、稅務規定角度看對賭

對賭安排產生稅務爭議時，很多人會認為是緣于稅務規定不明確，導致稅務機關與納稅人對于是否應繳稅及如何繳稅產生不同的意見。涉及估值調整的各種安排雖然都被大家習慣統一稱作對賭，但具體交易設計、交易主體、業績承諾內容及業績補償方式往往存在極大差異，稅務判斷層面會有完全不同的交易定性及處理方式，以一份稅務文件涵蓋所有的對賭協議并不現實。

以大家在處理對賭稅務爭議時常常提到的一份文件為例：

《海南省地方稅務局關于對賭協議利潤補償企業所得稅相關問題的復函》(瓊地稅函2014198號，以下簡稱“198號函”)：依據《中人民共和國企業所得稅法》及《中人民共和國企業所得稅法實施條例》關于投資資產的相關規定，相關協議中取得的利潤補償可以視為對最初受讓股權的定價調整，即收到利潤補償當年調整相應長期股權投資的初始投資成本。

198號函是海南省地方稅務局針對特定公司在特定的對賭協議中取得的利潤補償所做的復函，能否比照適用于其他對賭安排的涉稅處理，需要具體考量對賭安排的相似性。但198號函至少明確了一個實務口徑，即并非所有利潤補償均需計入收入(或所得，下同)繳納稅款，符合條件的應允許做調整投資成本的處理。實際上198號文的內在邏輯，體現的對賭安排稅務處理的基本判斷原則，即稅務處理需要依賴于商業活動的經濟實質來進行判斷，應結合協議文本等交易資料準確判定法律關系、商業實質，進而適用對應的稅務政策。稅法關于收入的規定其實有比較強的確定性，準確判定法律關系及商業實質后，應可以在是否繳納稅款問題上得出相對確定的結論。

實踐中一些稅務征管上的規定，也可能會對賭協議的實際履行產生一定影響，如《股權轉讓所得個人所得稅管理辦法(試行)》規定了比較明確的申報納稅時點1，如果雙方是以分期支付轉讓價款為基礎開展對賭，則該申報納稅時點轉讓方是未實際取得全部轉讓價款的狀態，但對賭協議(或條款)中一般又會約定明確的轉讓價款總額，此時如果稅務機關要求按照轉讓價款總額一次性繳納稅款，而轉讓方主張能否實際取得后期支付并不確定而認為應分期繳納稅款，則易產生稅務爭議。類似爭議的解決或障礙的清除，同樣需要以商業安排及協議約定為前提，判定應適用的稅法規定。

近期，個別省市稅務機關以不同形式答復了有關對賭協議有關涉稅問題的詢問(相關內容來源于互聯網檢索)，可作參考：

02、實踐案例角度看對賭

實踐中對賭協議林林總總，形式多樣，相應的稅務處理及涉稅爭議不一而同。我們通過兩則有代表性的案例來分析對賭協議的涉稅處理，并對案例特點加以簡評。

案例一

在我們實際處理的這則案例中，大股東甲與小股東乙在資產重組前對a公司持股比例分別為59%、8%，經甲推動，a公司通過向甲非公開發行股份，收購其持有的標的資產。實施資產重組后，甲持股增加至75%，乙持股被稀釋至4%。資產重組過程中簽訂對賭協議，甲承諾如標的資產在相應年度內未達到承諾收益，甲將向小股東進行補償，具體補償方式為甲補償股份給小股東。相應年度內承諾收益未能實現，觸發補償。甲按照相關協議約定，將承諾的股權劃歸小股東。業績補償實施后，甲持股比例修為62%，乙持股比例修為6%。

乙收到補償后調整了投資成本，但行政機關在檢查中認定基于對賭協議的增股屬于無償贈送，應納入收入總額計算繳納企業所得稅，要求乙公司補繳稅款1.2億元并加收滯納金。由于前期救濟程序中行政機關堅持該認定結果，案件發展至行政訴訟階段，被告行政機關經仔細斟酌對賭安排的細節及雙方交易文件，最終認為確實存在政策不明的情況，撤回了相關處理決定，乙隨之撤訴，從而避免了承擔逾億元的稅務成本。

本案中，基于業績補償的增股與無償贈送相比，存在本質的不同，無償贈送中受贈人無義務、相關合同屬于無償合同等法律特征，業績補償中并不具備，將業績補償認定為無償贈送確實存在一定可商榷之處。本案屬于實踐中較為少見的通過訴訟成功解決對賭稅務爭議問題的案例。

案例二

在這則公開披露的案例中，y股東持有s公司15.21%的股權，為s公司的實際控制人。y在股東大會和董事會各項決議中帶頭引導收購了被收購公司100%的股權。在收購過程中，y承諾若被收購公司相應年度未完成承諾凈利潤，y將以現金補償形式補足該承諾凈利潤數與實際凈利潤數之間的差額。最終，被收購公司利潤數均未達承諾，s收到現金業績補償及違約金。

s將現金補償計入“營業外收入”，但當地證監局認為該補償屬于股東劃入資產的行為，基于該認定，s調整科目將該筆現金補償款計入資本公積，也就未確認收入。而s公司的主管稅務機關做出決定，要求s補繳稅款，其理由是y支付的補償款從經濟實質及法律形式上均不能視為投資行為y向s的投資行為。

當我們結合《九民紀要》的規定來審視本案中的業績補償時，會發現這種業績補償不能算作嚴格意義上的對賭，《九民紀要》中明確的對賭是投資方與融資方簽訂的估值調整協議，與本案例的業績補償安排差異較大，這也是不同行政機關對于同一業績補償安排出現了不同的認定的潛在原因之一，因此在設計業績補償之初應做充分的論證并對涉稅影響有足夠的評估。

03、爭議解決角度看對賭

因對賭協議產生的稅務爭議，通常會涉及稅款征收，根據《稅收征收管理法》、《稅務行政復議規則》等規定，稅款征收相關爭議屬于“復議前置”的范圍，即納稅人對稅務機關征稅行為不服的，應當先向復議機關申請行政復議，而不能直接提起行政訴訟。同時，復議前置案件有“納稅前置”的要求，即納稅人必須依照稅務機關根據法律、法規確定的稅額、期限，先行繳納或者解繳稅款和滯納金，或者提供相應的擔保，才可以在繳清稅款和滯納金或者所提供的擔保得到稅務機關確認之日起60日內提出行政復議申請。

基于上述前置程序或條件的存在，納稅人如希望通過行政復議、行政訴訟途徑解決對賭稅務爭議，通常需要繳清稅款、滯納金或者提供擔保，而實踐中部分對賭協議涉及的稅款金額會十分巨大，并不排除因無力繳納或提供擔保導致救濟權利無法行使的情況，因此稅務因素應是對賭安排設計時應重點考慮的事項之一，否則對賭與“賭對”可能出現較大“距離”。

04、我們的建議

基于上述分析，我們在設計對賭協議時可以從以下幾個方面充分考慮稅務因素：

1.優先考慮有投資關系的主體參與對賭。實踐中對于對賭失敗后取得的業績補償常見的處理，基本是確認收入或者調整初始投資成本兩個方向，確認收入在無其他因素影響的情況下通常意味著當期需要繳納相應的企業所得稅，而調整初始投資成本則不會產生該直接影響。需要注意的是，只有進行了投資，才有可能涉及到調整初始投資成本，因此如果希望以調整初始投資成本的方式來完成收到補償的稅務處理，參與主體應滿足要求。

2.涉及股權轉讓時盡量以“做加法”的方式設計對賭，即采取分期支付轉讓價款的方式，一旦對賭失敗，補償的方式是剩余轉讓價款無需再行支付，主張不應就未實際取得的轉讓價款繳納稅款，得到稅務機關認可的可能性更大;而一旦選擇“做減法”即一次性支付轉讓價款、在對賭失敗后部分退還，通常會在轉讓時被要求就全部價款繳納稅款，此種情況下對賭失敗往往涉及已繳稅款的退稅，雖然從理論邏輯上有一定支撐，但實踐中取得退稅成功的難度較大，設計對賭時應謹慎選擇。

3.避免出現被認定為“贈送”的風險。實踐中，收到業績補償被稅務機關認為需要繳納稅款的，往往在形式上與“贈送”有一定的相似性，甚至在對賭協議中直接使用“贈送”的表述，容易引起稅務機關的質疑。雖然從法律規定上看，無償贈送與業績補償存在較大差異，但不當的表述及安排容易產生一定誤導，徒增不必要的風險。

4.主動與稅務機關溝通，爭取稅務處理的“預先裁定”。相關交易方可以主動與主管稅務機關溝通對賭協議安排，確認業績補償情形下涉及的稅務處理方式。如有可能，盡量取得主管稅務機關的認可，增強稅務處理的確定性，減少交易事后的稅務風險。

5.提前考慮涉稅風險，適當調整對賭金額。多數對賭安排涉及的金額十分巨大，因此一旦產生稅務爭議，潛在的補稅金額也比較可觀。如果雙方在對賭事項商談過程中對于潛在稅務風險能夠形成較為一致看法，也可以將該風險的影響適當予以量化，并在確定對賭金額時予以體現。

如果對賭失敗的情況實際發生并因此產生了稅務爭議，我們建議可以考慮從以下幾個方面入手加以解決，以最大限度維護納稅人的自身合法權益：

1.充分了解稅務爭議的影響及應對方式。實踐中曾出現過部分對賭涉稅爭議的案例，納稅人在初期應對階段并未對稅務爭議的影響有準確的認知，重視程度有限，采取的應對方式也并不是十分有效，而在稅務機關出具決定性文書后，由于繳稅限期有限，導致大量應對工作被壓縮至有限時間內，應對質量會受一定影響。建議增加對于涉稅問題的了解，未雨綢繆，就稅務處理方式及與稅機關的溝通磋商準備預案，在相關稅務爭議出現時可以有序應對。

2.完善證據資料，充分闡述商業實質。按照實踐經驗，部分稅務爭議的產生源于稅務機關對于相關業務安排的掌握的并不充分，畢竟其并非商業安排的實際參與者，只能通過相關書面資料判斷業務開展情況。此種前提下，充分闡述商業實質就成為化解稅務爭議的重要途徑，而證據材料的完善又是闡述說明的基礎，應進行細致梳理、完整提交。

3.充分把握復議前置案件時間節點。如上所述，因對賭安排產生的涉稅爭議通常為“復議前置”案件，在限期內繳清稅款、滯納金或者提供擔保，才能保證行政救濟權利的順利行使，而這里的“限期”又通常是較短的時限(如15天)，因此相關爭議出現時應充分把握時間節點，以更好維護自身合法權益。