(一)實質課稅，認為應視同于資產轉讓

1. 稅務機關公開文件或答復：

(1)《國家稅務總局關于以轉讓股權名義轉讓房地產行為征收土地增值稅問題的批復》(國稅函2000687號)

(2)《國家稅務總局關于未辦理土地使用權證轉讓土地有關稅收問題的批復》(國稅函2007645號)

(3)《國家稅務總局關于土地增值稅相關政策問題的批復》(國稅函2009387號)

(4)《國家稅務總局關于天津泰達恒生轉讓土地使用權土地增值稅征繳問題的批復》(國稅函2011415號)

(5)《湖南省地稅局財產和行為稅處關于明確“以股權轉讓名義轉讓房地產”征收土地增值稅的通知》(湘地稅財行便函〔2015〕3號)

(6)安徽省稅務局咨詢解答

留言時間：2020-01-08

咨詢對象 安徽省稅務局

問題內容 我轄區一家企業的股東(二名自然人股東)，將股權全部轉讓給另外二個自然人。請問，是否需要繳納土地增值稅?

答復機構 安徽省稅務局

答復時間 2020-01-17

答復內容 國家稅務總局安徽省12366納稅服務中心答復：

尊敬的納稅人(扣繳義務人、繳費人)您好!您提交的網上留言咨詢已收悉，現答復如下:根據《中人民共和國土地增值稅暫行條例》第二條的規定：轉讓國有土地使用權、地上的建筑物及其附著物(以下簡稱轉讓房地產)并取得收入的單位和個人，為土地增值稅的納稅義務人(以下簡稱納稅人)，應當依照本條例繳納土地增值稅。

以股權形式表現的資產主要是土地使用權、地上建筑物及附著物。

屬于文件規定情形的，應按規定繳納土地增值稅。感謝您的咨詢，本次咨詢僅供參考，如仍有疑問請撥打12366熱線或聯系您的主管稅務機關咨詢。

2. 實踐

(1)2014年8月22日，西安工業園區地方稅務局認定翡翠公司因2007年5月在轉讓星隆置業(西安)有限公司20%股權時未繳納土地增值稅、營業稅等稅收構成偷稅，作出蘇園地稅處20144號《稅務處理決定書》及蘇園地稅罰20144號《稅務處罰決定書》，稅務處罰及稅務處理合計金額9538.64666萬元。

(2)2019年10月8日，上市公司恒立實業發展集團股份有限公司(以下簡稱“恒立實業”)發布公告,岳陽市稅務局向其送達《稅務事項告知書》(岳樓洛稅通2019201號)，要求就其將持有岳陽恒通實業有限責任公司(以下簡稱“恒通實業”)100%股權間接轉給湖南榮盛房地產開發有限公司(以下簡稱“榮盛地產”)的行為征收土地增值稅。

(二)形式課稅，認為應區分資本與資產

一些地方的稅務機關在稅收實踐中，區分情形，認可區分資本與資產，而對以股權交易不動的行為不征土地增值稅，但因為該問題的敏感性，過多地方更多時候是“只做不說”，因而多不能見于公開文件。

“入山問樵，入水問漁”，若要掌握準確信息、避免錯誤決策，可與財稅智庫專家工作室專家聯系。

(三)對以股權轉讓不動產的司法實踐

1. 《朱岳海與海南萬寧大花角海洋文化城有限公司、趙守仁股權糾紛案》【最高人民法院民事調解書(2011)民二終字第2號】認為：當事人之間以股權轉讓的方式取得土地使用權有別于直接的土地使用權轉讓，標的公司所控制的土地使用權是否達到開發投資總額的25%，并非判斷股權轉讓合同效力的依據。

2. 《湖南金長潤科技實業有限公司、湖南興嘉置業發展有限公司與深圳泰邦地產有限公司等股權轉讓合同糾紛案》【最高人民法院民事判決書(2012)民二終字第23號】認為：不能僅以泰邦公司受讓了興榮公司100%的股權，而認定該兩個股權轉讓行為實為建設用地使用權轉讓行為......

3. 《馬慶泉、馬松堅與湖北瑞尚置業有限公司股權轉讓糾紛案》【最高人民法院民事判決書(2014)民二終字第264號】認為：股權與建設用地使用權是完全不同的權利，股權轉讓與建設用地使用權轉讓的法律依據不同，兩者不可混淆。當公司股權發生轉讓時，該公司的資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利由轉讓方轉移到受讓方，而作為公司資產的建設用地使用權仍登記在該公司名下，土地使用權的公司法人財產性質未發生改變。……當然，公司在轉讓股權時，該公司的資產狀況，包括建設用地使用權的價值，是決定股權轉讓價格的重要因素。但不等于說，公司在股權轉讓時只要有土地使用權，該公司股權轉讓的性質就變成了土地使用權轉讓，進而認為其行為是名為股權轉讓實為土地使用權轉讓而無效。

4. 《周盈岐、營口恒岐房地產開發有限公司與付學玲、沙沫迪、王鳳琴、營口經濟技術開發區明虹房地產開發有限公司股權轉讓糾紛案》【(2016)最高法民終222號】認為：《公司股權轉讓合同書》存在以股權轉讓為名收購公司土地的性質，且周盈岐因此合同的簽訂及履行而被另案刑事裁定認定構成非法倒賣土地使用權罪。但無論周盈岐是否構成刑事犯罪，該《公司股權轉讓合同書》的合同效力亦不必然歸于無效。本案中法院業已查明，沙建武欲通過控制恒岐公司的方式開發使用涉案土地，此行為屬于商事交易中投資者對目標公司的投資行為，是基于股權轉讓而就相應的權利義務以及履行的方法進行的約定，既不改變目標公司本身亦未變動涉案土地使用權之主體，故不應納入土地管理法律法規的審查范疇，而應依據《中人民共和國公司法》中有關股權轉讓的規定對該協議進行審查。本院認為，在無效力性強制性規范對上述條款中的合同義務予以禁止的前提下，上述有關條款合法有效。

5. 《陳朝根等非法倒賣土地使用權案》【浙江省義烏市人民法院 (2013)金義刑初字第1257號】認為：陳朝根以義烏市青口紅星鉛筆廠名義取得義烏市某宗工業用地后，因資金緊缺一直未按照土地出讓合同約定進行開發利用，為非法牟利，規避該工業用地不能買賣的規定，以股權轉讓形式實現買賣土地使用權的目的。被告人陳朝根等以牟利為目的，違反土地管理法規，非法倒賣土地使用權，情節特別嚴重，其行為已構成非法倒賣土地使用權罪。

6. 《朱某甲、吳某非法轉讓、倒賣土地使用權案》【浙江省義烏市人民法院(2014)金義刑初字第2867號】認為：被告人朱某甲、吳某獲得土地使用權后，未按照出讓合同的規定進行投資開發和利用，就以股權轉讓的形式將土地作價非法轉讓，倒賣牟利，其實質是倒賣土地使用權。被告人朱某甲、吳某以牟利為目的，違反土地管理法規，非法倒賣土地使用權，情節特別嚴重，其行為已構成非法倒賣土地使用權罪。

7. 《陳幼娟、沈英、沈金威訴被告韓旭建設用地使用權轉讓合同糾紛案》【(2015)杭蕭民初字第04087號】浙江省杭州市蕭山區人民法院裁判觀點：沈妙羊和韓旭之間簽訂的《協議》的實質內容是韓旭借嘉興漢嘉金屬構件有限公司競得桐鄉市經濟開發區相關國有土地使用權后通過公司股權轉讓方式將國有土地使用權轉讓給沈妙羊，韓旭非涉案國有土地使用權人，雙方之間的《協議》因違反了物權法、土地管理法等關于國有土地使用權出讓、轉讓等相關法律法規的規定而無效。

8. 《方路恒與黃山美森新材料科技有限公司、盛賈掄合同糾紛案》【(2015)杭富商初字第3183號】杭州市富陽區人民法院裁判觀點：股權轉讓協議中，第三期的股權轉讓款系由原告向國土資源局支付土地出讓金用以沖抵本支付的股權轉讓款。因此兩被告作為目標公司的代表在與國土資源局簽訂國有土地出讓合同時，實際并不需要支付土地出讓金。進而，兩被告將該土地出讓金的給付義務通過簽訂股權轉讓協議的形式，實質轉移至股權受讓方處，由原告作為股權受讓方向國土資源局支付目標公司所需支付的土地出讓金。雙方在該股權轉讓協議中的約定，實質上具有名為股權轉讓實為土地買賣的意思表示。

總結：最高法傾向于分別股權與不動產，地方院傾向于等同。

稅務機關對于法律事實的認識，在稅法無明確清晰規范的情況下，必然受司法實踐影響，而司法裁判的模糊使得以股權交易不動產這一商業行為的稅收認知更為復雜，若無專業人士指導，很難準確把握。

一、通說，以下情形排除“實質轉讓不動產”

1、轉讓的不是全部股權

2、資產不是全部為不動產

二、通盤考慮

1. 上下游的通盤考慮

交易的是資本而不是資產，買方再處置時，若不能繼續以資本形式、而只能以資產形式交易，則因資產成本無法扣除而不劃算，這在買方為房地產開發企業尤為明顯。

2. 回避“實質轉讓不動產”

(1)分步交易，以回避“全部股權”，但可能交易時間過長，需要配套措施保證交易安全;

(2)有其他資產、有負債、有生產，以回避“全部資產為不動產”

(3)《財政部 稅務總局關于繼續實施企業改制重組有關土地增值稅政策的通知》(財稅201857號)的運用

3. 買方負稅的考慮

(1)無限逼近法，但會造成重復征稅

(2)求解方程，但會造成重復征稅

(3)案外承擔，關注“與生產經營有關”和“壞賬損失扣除”的可行性。

4. 交易安全的考慮

(1)共管賬戶

(2)保證金

(3)第三方擔保

(4)對于未披露、或有負債的防范

(5)特定情形下的延遲支付

以股權交易方式能節省土地增值稅嗎? <高陽>

在目前的房地產項目轉讓實踐中，開發商往往從稅務籌劃的角度考慮，會采用以股權轉讓的方式取得目標公司的股權，間接地使目標公司名下如土地使用權等資產的實際控制權發生變化，進而規避直接進行土地使用權轉讓需繳納土地增值稅的目的。然而，對于這種以股權轉讓之名行房地產轉讓之實的稅務籌劃方式是否可達到規避繳納土地增值稅的目的?實踐中存在極大爭議，筆者對此總結并分析如下：

一、現行法律規定

《中人民共和國土地增值稅暫行條例》第二條

轉讓國有土地使用權、地上的建筑物及其附著物并取得收入的單位和個人，為土地增值稅的納稅義務人，應當依照本條例繳納土地增值稅。

《中人民共和國土地增值稅暫行條例實施細則》第二條

條例第二條所稱的轉讓國有土地使用權、地上的建筑物及其附著物取得收入，是指以出售或者其他方式有償轉讓房地產的行為。不包括以繼承、贈與方式無償轉讓房地產的行為。

根據上述法律規定，需要繳納土地增值稅的是以出售或者其他方式有償轉讓房地產的行為。換言之，土地增值稅是對房地產轉讓行為所征收的一個稅種，轉讓行為的一個本質特征是要進行財產權利主體的變更。而以股權轉讓的方式取得目標公司的股權，間接地獲取目標公司名下土地使用權等資產的行為中，目標公司原股東轉讓的標的是股權，而非房地產，作為目標公司資產的土地使用權及其地上附著物仍在目標公司名下，未發生權利主體的變更。因此，目標公司原股東和目標公司都不需要繳納土地增值稅。

二、國稅總局的批復文件

【《國家稅務總局關于以轉讓股權名義轉讓房地產行為征收土地增值稅問題的批復》(國稅函2000687號)】

你局《關于以轉讓股權名義轉讓房地產行為征收土地增值稅問題的請示》(桂地稅報200032號)收悉。

鑒于深圳市能源集團有限公司和深圳能源投資股份有限公司一次性共同轉讓深圳能源(欽州)實業有限公司100%的股權，且這些以股權形式表現的資產主要是土地使用權、地上建筑物及附著物，經研究，對此應按土地增值稅的規定征稅。

【國家稅務總局關于土地增值稅相關政策問題的批復(國稅函2009387號)】

廣西壯族自治區地方稅務局：

你局《關于土地增值稅相關政策問題的請示》(桂地稅報200913號)收悉。

鑒于廣西玉柴營銷有限公司在2007年10月30日將房地產作價入股后，于2007年12月6日、18日辦理了房地產過戶手續，同月25日即將股權進行了轉讓，且股權轉讓金額等同于房地產的評估值。因此，我局認為這一行為實質上是房地產交易行為，應按規定征收土地增值稅。

【國家稅務總局關于天津泰達恒生轉讓土地使用權土地增值稅征繳問題的批復(國稅函〔2011〕415號)】

天津市地方稅務局：

你局《關于天津泰達恒生轉讓土地使用權土地增值稅征繳問題的請示》(津地稅辦〔2011〕6號)收悉。

經研究，同意你局關于“北京國泰恒生投資有限公司利用股權轉讓方式讓渡土地使用權，實質是房地產交易行為”的認定，應依照《土地增值稅暫行條例》的規定，征收土地增值稅。

從上述三份文件可看出，國稅總局對以股權轉讓之名行房地產轉讓之實行為的態度是基于“實質重于形式”原則要求征收土地增值稅。在具體實踐中，自國稅函〔2000〕687號文出臺以后，多地稅務機關都開始對股權轉讓行為征收土地增值稅。

三、最高法院的裁判觀點

湖南金長潤科技實業有限公司、湖南興嘉置業發展有限公司與深圳泰邦地產有限公司、湖南興榮投資有限公司等股權轉讓合同糾紛再審案【(2013)民申字第611號】

最高法院認為：兩次股權轉讓后，雖然泰邦公司受讓了興榮公司100%的股權，但因金長潤公司、興嘉公司、泰邦公司都不是淺水灣項目建設用地使用權的主體，淺水灣項目建設用地使用權并未因此發生流轉，仍處于興榮公司名下。泰邦公司持有興榮公司100%的股權后，其與興榮公司仍屬兩個相互獨立的民事主體，不能以泰邦公司受讓了興榮公司100%的股權，就當然認定該股權轉讓行為實為建設用地使用權轉讓行為，進而以該行為目的非法為由，否定股權轉讓合同的效力。

馬慶泉、馬松堅與湖北瑞尚置業有限公司股權轉讓糾紛二審案【(2014)民二終字第264號】

最高人民法院認為：

(1)股權與建設用地使用權是完全不同的權利，股權轉讓與建設用地使用權轉讓的法律依據不同，兩者不可混淆。當公司股權發生轉讓時，該公司的資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利由轉讓方轉移到受讓方，而作為公司資產的建設用地使 用權仍登記在該公司名下，土地使用權的公司法人財產性質未發生改變。

( 2)由于轉讓股權和轉讓土地使用權是完全不同的行為，當股權發生轉讓時，目標公司并未發生國有土地使用權轉讓的應稅行為，目標公司并不需要繳納營業稅和土地增值稅。如雙方在履行合同中有規避納稅的行為，應向稅務部門反映，由相關部門進行查處。

付學玲、沙沫迪等與周盈岐、營口恒岐房地產開發有限公司等股權轉讓糾紛二審案【(2016)最高法民終222號】

最高人民法院認為：本案中業已查明，沙建武欲通過控制恒岐公司的方式開發使用涉案土地，此行為屬于商事交易中投資者對目標公司的投資行為，是基于股權轉讓而就相應的權利義務以及履行的方法進行的約定，既不改變目標公司本身亦未變動涉案土地使用權之主體，故不應納入土地管理法律法規的審查范疇，而應依據《中人民共和國公司法》中有關股權轉讓的規定對該協議進行審查。本院認為，在無效力性強制性規范對上述條款中的合同義務予以禁止的前提下，上述有關條款合法有效。

通過上述最高院的裁判觀點可以看出，最高法院對國稅總局的“利用股權轉讓方式讓渡土地使用權，實質是房地產交易行為”的觀點并不認同，并不需要繳納土地增值稅。

四、本文觀點

【筆者認為】以轉讓股權方式轉讓房地產不應當繳納土地增值稅，理由如下：

1、《中人民共和國土地增值稅暫行條例》第二條已經明確規定土地增值稅是對“轉讓國有土地使用權、地上的建筑物及其附著物并取得收入的單位和個人”征稅。根據最高法院的裁判觀點，股權轉和轉讓土地使用權是完全不同的行為，當股權發生轉讓時，目標公司并未發生國有土地使用權轉讓的應稅行為。因此，股權轉讓并不屬于土地增值稅的征稅范圍。

2、國稅總局曾以三個批復不屬于稅務規章、稅務規范性文件，只是針對特定案例，不能廣泛適用于全部納稅人。

國稅總局的三個批復(國稅函〔2000〕687號、國稅函〔2009〕387號、國稅函〔2011〕415號文)，只是針對三個股權轉讓個案作出征收土增稅的回答，這三個文件均為內部文件，不屬于稅務規章、稅務規范性文件，只是針對特定案例。根據《行政訴訟法》第三十四條 “被告作出的行政行為負有舉證責任，應該提供作出該行政行為的證據和所依據的規范性文件”的規定，在上述特定案例外，稅務機關無權依據上述三個批復來予以征收土地增值稅，因此，上述三個批復不能廣泛適用于全部納稅人。

3、從實質重于形式的角度，股權轉讓行為并沒有導致稅源流失，未造成國家的利益損失。

以股權轉讓方式轉讓房地產項目，雖然可以暫時不繳納土地增值稅，減少轉讓方的納稅負擔，使受讓方納稅人獲得了遞延納稅的好處。但是，股權溢價的部分將不得計入資產成本，目標公司將來出售房地產時將不得不仍以原始的資產成本作為計稅基礎，其土地的增值額將非常巨大，而考慮到土地增值稅實行的是四級超率累進稅率，增值額超過邊際數額之后，將適用更高的稅率。因此，土地增值稅一次性繳納比分次繳納稅負要重得多。因此，該稅收籌劃并未實質性減少國家的稅收收入。