一、了解一下參與分配制度

參與分配是在被執行人的財產不能清償所有債權時，已取得金錢債權執行依據的債權人，在其他債權人提起的執行程序開始后、完畢前，可申請參與對被執行人財產分配的制度。

法律依據起源于1992年最高院在《關于<中人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》，以及此后一系列的司法解釋建立起參與分配制度。起初，我國破產制度與破產法律不完善，實踐中破產案件程序的運用并未普及，為彌補法律調整之空白，最高院通過司法解釋的形式建立起了參與分配制度。

二、現行參與分配制度與破產制度的調整對象上的競合

最初參與分配制度僅適用非《企業破產法》調整對象，但在1998年《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第96條規定，“被執行人為企業法人，未經清理或清算而撤銷、注銷或歇業，其財產不足以清償全部債權的”，也參照適用參與分配。

換言之，在實踐中參與分配被適用于所有被執行人，包括了《企業破產法》調整對象。而破產案件的承辦是一個復雜的、專業的、時間長的過程，需要消耗承辦法官甚至受理法院大量的時間和精力。參與分配制度給與受理法院一個不受理破產案件的前期通道，對破產案件的受理有著極大的消極阻礙作用。

三、參與分配制度相較于破產制度的弊端

1.根據1992年最高院在《關于<中人民共和國民事訴訟法>》若干問題的意見》第297條的規定，被執行人已經起訴的債權人發現被執行人的財產不能清償所有債權，可向法院申請參與分配。

1998年《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第90條規定，僅對被執行人已經取得金錢執行依據的債權人可申請對被執行人的財產參與分配。

2008年《最高人民法院關于使用<中人民共和國民事訴訟法>執行程序若干問題的解釋》第26條規定，訴訟期間進行分配的，執行法院應當將與爭議債權數額相應的款項提存。

我們普遍都認為，參與分配的前提申請人對被執行人已取得金錢債權執行依據，而其他債權人無權參加。但上述規定對何種債權人可參與分配之規定并不統一，似又允許未取得金錢債權執行依據的債權人參與分配。該制度建立在司法解釋層面，并未上升至法律層面，且可依據的來源相較來講頗為混亂，而破產程序所依據的《企業破產法》規定是一個較為系統的、全面的。參與分配是對少部分人不完全公平、不透明程序的清償，與破產程序下全體債權人的公平、有序清償差異甚大，參與分配無法像《企業破產法》那樣根據債權的不同性質規定出較為完善、具體的清償順序以充分體現出社會公平。

2.參與分配的財產范圍局限于已被采取執行措施的財產，法院之執行程序并不覆蓋債務人全部財產搜集之義務，而破產程序中指定的管理人將履行資產調查之義務搜集債務人全部資產，更有履行個別清償撤銷權、追索股東出資、追索董事及高管人員非常收入、追索債務人債權等義務，能糾債務人的欺詐逃債和偏袒性清償行為，追回被非法處置的財產，以全面覆蓋債務人資產和增加破產財產之可能，盡量清償債權人。

3.另，參與分配制度下，未能受償之債權并不會被免除，達不到分配后即消滅債權，那么對于債務人而言，既不能保護誠實債務人的當權益，也做不到企業債務人的市場退出。而破產制度下不僅余債免除償還，清算完結后企業能通過法定程序退出市場，且對于仍有價值的企業還存在挽救的制度機會。

回到前文筆者關注的執行分配方案中的幾個問題，在參與分配制度下，職工債權的優先并無法律或司法解釋(除《企業破產法》以外)之明確規定，那么在參與分配的執行分配中能否引用《企業破產法》之規定，這是筆者疑慮之一;雖然2008年《最高人民法院關于使用<中人民共和國民事訴訟法>執行程序若干問題的解釋》明確規定“訴訟期間進行分配的，執行法院應當將與爭議債權數額相應的款項提存”，未決訴訟與尚未訴訟案件之債權在執行程序的參與分配項下是否存在權利的根本性區別，何以未決訴訟的債權應予以特別對待，這是筆者疑慮之二;稅款債權的特殊性，在稅務機關已向執行法院申請參與分配的情況下，不做分配處理是否符合規定;如，給與分配那么其是否有優先性及如何解決必經訴訟程序之問題，這是筆者疑慮之三。

而在該案進入破產程序后，管理人有接收近10戶未經訴訟的債權申報，在申報完成后，管理人對所有債權債務進行梳理審查核定后，對債權性質進行了分類，按照《企業破產法》之清償順序規定，上述疑慮之問題均迎刃而解。

故，在筆者看來，現今的參與分配制度已嚴重影響了《企業破產法》的順利實施，調整對象的競合擾亂了法律制度的適用，造成參與分配與破產程序的競爭與混亂。實踐中執行程序下的參與分配會出現以惡意加快或拖延對參與分配的執行以達到排除或增加參與分配主體的目的，人為的操縱分配結果，使執行更為混亂，更使公民喪失法律公平之信仰。

同時，在參與分配制度下，無論執行法院對采取保全措施的債權人的債權予以保護與否，都將取得負面影響，如予以優先則鼓勵所有債權人在訴訟時采取保全增加審判機關的工作，如不予以優先則將打擊采取保全措施或全力查找債務人財產的債權人的積極性，更會使得債務人逃避責任的可能性增加。