繼2020年9月12日最高人民法院《關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》式施行，9月14日，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(三)》(以下簡稱“《知識產權刑事案件司法解釋(三)》”)也生效實施，當中對侵犯商業秘密的手段行為、造成重大損失的標準、認定損失及違法所得的計算方法，做出更為細致周密的規定。最高司法機關的連續釋法，體現了國家織密法網、重拳出擊保護商業秘密的決心。

商業秘密，作為企業的核心競爭力，凝聚了企業在社會經濟活動中創造的智力成果。而一旦商業秘密被侵犯，對企業造成的傷害不可估量，如何挽回損失是設定所有司法保護的核心要點。在選擇救濟途徑時，除了民事起訴或提起行政程序外，越來越多的企業選擇通過刑事控告的方式作為保護手段。

刑事手段的優勢在于“力度”與“時效”：第一，在民事訴訟無法有效舉證而陷入僵局、久拖不決的情況下，爭取通過刑事偵查手段收集、固定證據，借助公安機關在偵查上的強大力量，以刑促民;第二，如能對侵權人/犯罪嫌疑人采取刑事強制措施、對涉案財物采取查封扣押凍結等措施，可以及時制止侵權行為，防止侵權結果迅速擴大，使權利人所具有的技術競爭優勢不至于被迅速抹平，阻卻效果更直接、對潛在侵權者更有威懾力。

但是，刑事司法主要是國家公權力對法益侵害的救濟手段，主要解決對社會公共利益的保護問題，個案中被害人的損失能否借助刑事手段挽回，實際上仍然面臨不少問題。在現有司法體系的框架內，對商業秘密被侵權人或被害人通過刑事手段挽回損失主要設置了三條路徑：

01、刑民并舉：借助刑事程序促進民事訴訟的有利結果

分別啟動刑事程序和民事訴訟，并通過刑事偵查或判決的預決性來推動民事訴訟的有利結果進而實現保護商業秘密的目的，并非是立法創設出的獨特路徑，但卻是大量實踐中總結出的經驗理性。借助刑事的取證手段，可以更好地為民事案件中舉證被侵權的損失以及違法所得金額服務，從而實現挽回損失。

(一)刑事程序對民事訴訟的促進作用

如引言所述，當事人選擇通過刑事手段保護商業秘密的出發點之一，就是希望在民事訴訟陷入僵局或被動時，借助辦案機關更高壓的偵查程序、更強大的偵查能力收集和固定證據，以刑促民。對于“已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的基本事實1”，民事訴訟的原告無需舉證證明，可以直接將刑事判決書或裁定書作為證據提交，而對于刑事裁決所依據的各項證據材料(刑案卷宗)，因屬于國家秘密，原告因客觀原因無法獲取的，可以申請人民法院調取。

經梳理，2010年至今國內法院審理的民事案件涉及侵犯商業秘密罪在先刑事判決的案例共47件，其中有44件沿用在先刑事判決的證據或認定的事實認定侵權成立，僅有3件認定侵權主張部分或全部不成立。可見，在涉及“先刑后民”的案件中，有較高比例的法院會依據在先刑事判決所認定的事實作出民事上的認定。可以認為，在侵犯商業秘密的案件中，通過刑事手段促進民事程序的推進具有較好的效果。

然而，民事訴訟具有獨立性，即便在部分問題上援引刑事案件的認定事實或處理結果，并不必然意味著就“萬事大吉”：

第一，若民事訴訟中原告的主張超出刑事案件認定的事實范圍，例如在刑事階段辦案機關僅對五個秘密點進行了比對認定并據以裁判，但在民事訴訟中原告提出不止五個秘密點的主張，那么原告應承擔超出部分的舉證責任。在“安慶市某機械公司、劉某某侵害技術秘密糾紛案(2018)皖民終578號”中，法院認為“該公司請求保護的技術秘密范圍僅是一個很寬泛的秘密范圍，有可能包括一些公知信息，而其作為權利請求一方，應當在本案中明確其請求保護的超出刑事裁決確定范圍的技術秘密點，并將其與所屬領域內的公知技術部分予以區分……然該公司在一二審程序中均未有證據證明其主張的該技術秘密的存在及具體內容，故在該公司未明確前，對其要求法院調取刑事案卷材料不予支持”。

第二，在先刑事判決認定的事實可能被民事訴訟中的相反證據推翻。首先，涉及“先刑后民”的商業秘密糾紛案件中，民事程序的被訴主體范圍可能大于刑事案件追究責任的當事人范圍，訴訟主體的差異對事實認定及裁判結果均有影響。其次，在證明標準上，刑事訴訟采用“案件事實清楚，證據確實、充分”的證明標準，而民事訴訟采用“高度蓋然性”的證明標準，即某一行為雖然未達到刑事訴訟證明標準而未被認定為犯罪，仍有可能構成民事訴訟中的侵權行為。再次，如民事訴訟中發現刑事判決時未掌握的新證據，也存在推翻在先刑事判決認定事實的可能。

(二)“先刑后民”的制度性缺陷及應對

刑事程序對民事訴訟能夠起到促進作用的邏輯基礎是“先刑后民”原則，然而該原則先天具有一定缺陷。

“先刑后民”是我國處理刑民交叉案件中的基本原則2，刑事程序的啟動，意味著在先進行的民事訴訟要“中止”。這樣處理的原因在于：一是從價值上判斷，刑事訴訟較之民事訴訟更具社會意義(公益性及判決的預決性);二是從技術上分析，刑事訴訟較民事訴訟更能全面揭露案件事實真相(較為強大的刑偵、取證手段及較為嚴格的證明標準)3。

但是，包括侵犯商業秘密在內的知識產權案件，在認定方面有一個從是否構成侵權到是否構成犯罪的“先民后刑”的遞進式邏輯關系，按照“認定存在知識產權——確定權屬——進行侵權比對”的順序。而如果按照“先刑后民”的模式，刑事程序更為關注的是主觀故意、犯罪數額等影響罪與非罪的重要因素，可能會忽視對商業秘密權屬及侵權成立與否等問題的認定，或簡化處理4。刑事程序優先很難滿足知識產權案件特別是新型知識產權案件要求的經驗理性。

那么，如何在侵犯商業秘密案件中既能利用刑事程序的優勢，又避免“先刑后民”存在的制度性缺陷?

我們認為，作為侵犯商業秘密案件的被害人或控告人，若擬通過刑事程序的啟動為后續民事訴訟打好基礎，要注重刑民交叉的銜接和協調：

第一，量體裁衣劃定保護范圍。商業秘密非公知性的鑒定是刑事報案的先決條件，而當中對于秘點的選擇就必須同時考慮重要性和經濟性原則，既要為下一步同一性鑒定做好鋪墊，又要從付出的經濟成本和時間成本角度做好平衡。從策略上來說，報案時選定的秘點可能是最關鍵的，但不排除在刑事程序的推進中繼續完善其他秘點的比對。如果在關聯民事訴訟中有必要，仍可進一步舉證，因為如果更多秘點檢出同一性，則代表侵權行為的程度更深，最后獲法院判罰的金額會更多。

同時，對于擁有復雜技術工藝的企業來說，對于知識產權的保護往往形成體系，比如有些技術以商業秘密的形式來保護、有些技術通過專利權申請來保護，在這種情況下，要處理好通過刑事手段保護商業秘密和后續通過其他形式保護其他知識產權內容之間的關系。

第二，通盤籌劃選擇控告對象。在侵犯商業秘密類案件中，通常涉及多方主體，除了直接實施非法獲取、披露、允許他人使用商業秘密的行為人，還有后續流轉中真使用該商業秘密并非法謀利的主體。直接行為人因為有接觸商業秘密的環節，收集指控的證據相對較易，而后續獲益者的使用行為才是導致損失擴大的致命原因，也是權利人在后續民事訴訟中維權的真對象。因此，刑事控告時，應盡量將關聯的主體都納入追責范圍，最大限度地利用公安機關的偵查手段，將相關主體之間的行為連接、利益輸送等串聯起來形成證據鏈，避免其以“善意第三方”等理由開罪或逃避賠償責任，為民事訴訟獲得最有利于被侵權人的判罰提供支持。

第三，術業專攻詳細論證認定要點。侵犯商業秘密類案件在非公知性特征、秘點的選取與同一性鑒定、損失評估等方面，因不同行業的特征而呈現高度專業性，許多案件在報案階段，偵查機關就因為對技術內容的專業性望而卻步，導致此類案件受案、立案和偵查過程困難重重。特別是在《知識產權刑事案件司法解釋(三)》施行之后，對于損失的鑒定、違法所得具體數額的計算，都需有針對性地梳理和說明。因此，專業的律師團隊是關鍵，刑事律師和知識產權律師相互配合，用實務經驗和專業儲備消解辦案機關的疑慮，做好上述問題的分析論證。

另外，刑民并舉的案件中，維權人很擔心會因為侵權人被羈押而導致民事訴訟停擺。可以確定的是，被告方被羈押并不必然導致民事訴訟進程的中止，在民事案件不以刑事案件的處理為前提的情況下，亦不宜采取等待刑事案件處理結果的方式。5通常可以根據實際情況：(1)由在押人員委托訴訟代理人代為出庭;(2)對于在押人員必須出庭的，由司法警察押解出庭;(3)人民法庭到看守所開庭;或(4)遠程視頻開庭。

02、通過刑事程序中的追繳或責令退賠

(一)概念辨析

對于追繳，狹義的理解是指，有權司法機關對犯罪分子違法所得的相關財物予以勒令繳回，著重于將贓款贓物追回的過程，本身并不涉及對違法所得財物的最終處置，其在本質上是一種司法措施。6廣義的追繳是指，兼具有程序性處理措施和實體性處理措施雙重性質，既包括對于財物的強制追回，也包括了對于財物的最終處理。

對于責令退賠，適用于違法所得已不存在或不能追繳的情形(如被用掉、毀壞、揮霍或者第三人善意取得)7;追繳的是犯罪分子違法所得財物本身，而責令退賠一般需要用犯罪分子的合法財產來履行。

(二)侵犯商業秘密案件是否適用追繳或責令退賠

《刑法》第六十四條規定犯罪分子違法所得的一切財物應當予以追繳或者責令退賠8，而《最高人民法院關于適用<中人民共和國刑事訴訟法>的解釋》(以下簡稱“《刑訴法司法解釋》”)對此進行了限縮，要求被告人非法占有、處置被害人財產的，才能追繳或者責令退賠9。那么侵犯商業秘密是否屬于“非法占有、處置被害人財產”?如果不屬于，還能否適用追繳或責令退賠?

對此，相關法律法規和司法解釋均沒有明確規定。經梳理相關案例，也存在針鋒相對的意見。

自2010年至今，單一侵犯商業秘密罪10的案例共90件，其中適用追繳或退賠的21件：(1)有13件予以追繳違法所得;(2)有7件予以責令退賠;(3)另有1件同時涉及責令退賠及追繳。

注：責令退賠的7件中，有2件系在偵查過程即退賠，值得注意。

該等適用追繳或責令退賠的案例中，依據均為《刑法》第六十四條。而在明確反對直接責令退賠的案例，法院認為侵犯商業秘密不屬于“非法占有、處置被害人的財產”，進而不符合《刑訴法司法解釋》的規定：

在“蘇某某等侵犯商業秘密案(2007)沈刑二終字第259號”中，一審法院在檢察機關和被害單位沒有提起附帶民事訴訟、庭審中也沒有進行民事訴訟活動的情況下，在刑事判決書中直接判決民事賠償，被告人就此提出上訴。對此，沈陽市中級人民法院認為：在刑事判決中作出民事賠償和財產處分的裁判，沒有法律依據，應予糾。……本案原審被告人的行為侵犯的是商業秘密所有者知識產權權益的行為，并非非法占有、處置被害人的財產，所扣押的設備等也不是違法所得，且并非全部是由侵權部分組成，不應適用《刑法》第六十四條和《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍的規定》(法釋200047號，生效于2000年、失效于2015年)(以下簡稱“《刑附民范圍規定》”)第五條中有關追繳、返還財產的法律規定，并據此予以改判。

(三)侵犯商業秘密案件如何適用追繳或責令退賠

從已有司法實踐可以看出，支持在侵犯商業秘密罪案件中追繳退賠的案例援引的依據是《刑法》的規定，而明確反對的案例則依據《刑附民范圍規定》和《刑訴法司法解釋》的規定，認為侵犯商業秘密不屬于“非法占有、處置被害人的財產”，進而不能追繳、責令退賠。

針對這樣的狀況，我們認為：

一是應向辦案機關充分說明《刑法》上位法的地位，其法律位階和效力高于司法解釋，根據法律優位原則，下位法不得對上位法已規定的事項作出擴大或限縮解釋，在不一致時應當優先適用上位法，進而爭取參考適用《刑法》認定侵犯商業秘密罪案中可以追繳和責令退賠。

二是論證侵犯商業秘密屬于“非法占有、處置被害人的財產”，此處應當對“財產”做廣義性的理解，即不僅包括有形財產，還應當包括商業秘密在內的財產性權利。但是應當注意，若追繳或責令退賠的金額不足以彌補被害人的全部損失，根據《刑訴法司法解釋》及《最高人民法院關于適用刑法第六十四條有關問題的批復》的要求11，被害人將不能提起附帶民事訴訟或另行提起民事訴訟要求返還被非法占有、處置的財產。不過，對于刑事程序中未能追究的侵權主體，被害人(民事訴訟中的被侵權人)仍然可以在民事訴訟中對其起訴，主張權益。

如能在刑事程序中適用追繳或退賠，對于被害人挽回損失不啻為最直接和高效的路徑。

03、通過刑事附帶民事訴訟

(一)適用范圍存在爭議

《刑事訴訟法》規定，只要是被害人由于被告人的犯罪行為遭受物質損失的，都有權提起附帶民事訴訟12;而《刑訴法司法解釋》認為，被害人只有在因人身權利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，才能提起附帶民事訴訟13。

那么，被害人因商業秘密被侵犯而遭受損失的，是否有權提起附帶民事訴訟?理論界存在兩種意見：反對意見認為，《刑訴法司法解釋》將刑附民的受案范圍限制于“人身權利受侵犯”和“財物被損壞”兩種情形，系因犯罪行為造成的直接物質損失，商業秘密權利人的損失并不屬于上述情形。肯定意見認為，因《刑事訴訟法》的法律效力高于《刑訴法司法解釋》，下位法不應當對上位法進行限縮解釋，所以當事人有權依據《刑事訴訟法》提起附帶民事訴訟。14

(二)侵犯商業秘密罪案件能否適用刑事附帶民事訴訟

經檢索侵犯商業秘密罪刑事附帶民事程序的案例，支持與反對觀點并存。

支持

在《刑訴法司法解釋》2013年施行之前，共有6例在侵犯商業秘密罪案中支持刑事附帶民事訴訟的案件，該6例時間較早，且所有支持的裁判依據都為《刑法》第三十六條(由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據情況判處賠償經濟損失)及當時有效的《民法通則》中關于賠償損失的相關條款。

而在《刑訴法司法解釋》施行之后，暫僅檢索到1例。在“婁某犯侵犯商業秘密罪案(2017)陜刑終29號”中，一審法院依據《刑法》第36、64條以及《民法通則》相關條款判處被告人賠償附帶民事訴訟原告人相關損失，被告人不服提起上訴，認為本案不屬于刑事附帶民事訴訟受案范圍。陜西省高院認為，依據《刑事訴訟法》及司法解釋規定，被害人對因被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，有權提起刑事附帶民事訴訟……婁某利用工作便利侵犯某公司的商業秘密，給該公司造成了巨大損失，依法應承擔賠償責任，裁定駁回上訴維持原判。

反對

對于反對在侵犯商業秘密罪案中采取刑事附帶民事的案例中，在《刑訴法司法解釋》出臺之前，裁判依據主要是《刑附民范圍規定》，認為侵犯商業秘密不屬于其中規定的“因人身權利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失”，進而不屬于刑事附帶民事的訴訟范圍。北京市、廣東省、陜西省、天津市的高級人民法院均在此期間出臺了關于審理刑事附帶民事訴訟案件的指導意見15，核心觀點也是對侵犯商業秘密不屬于刑附民的受案范圍進行確認。

在《刑訴法司法解釋》出臺之后，部分法院在侵犯商業秘密罪案中裁定不予受理附帶民事訴訟的依據即為《刑訴法司法解釋》中關于刑附民訴訟范圍的規定，內容與“法釋200047號”中的規定相同。例如，在“西安某電纜公司侵犯商業秘密罪案(2014)蘇知刑終字第00007號”中，一審法院認為所提附帶民事訴訟不符合法定的起訴條件，裁定駁回起訴。二審江蘇省高院維持原判，認為：“根據《刑事訴訟法》規定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟;根據《刑訴法司法解釋》規定，被害人因人身權利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，有權在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟。本案中，pw公司指控該公司侵犯其商業秘密犯罪，既不屬于因人身權利受到犯罪侵犯，也不屬于其財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失……故其提起附帶民事訴訟不符合法定條件”。

(三)侵犯商業秘密罪案件如何適用刑事附帶民事訴訟

總體看來，目前關于侵犯商業秘密罪案中是否屬于刑附民的受案范圍，法律規定尚不明確，理論界和實務界均存在不同看法。

針對這樣的狀況，我們認為：

向法院提起附帶民事訴訟時充分說明受案依據，《刑法》第三十六條已明確規定由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，應賠償經濟損失，并且民法中的基本原則也支持受損一方獲得賠償。同樣地，在上位法與下位法相齟齬的情況下，應當按照法律優位原則適用上位法。

更進一步，最高人民法院曾把明確支持刑附民的“裴某某侵犯商業秘密案(2006)陜刑二終字第50號”案例收入《最高人民法院公報》(2006年第12期(總122期))中，也說明最高審判機關對待此爭議問題的態度。

并且，刑附民程序本身具有重要的制度價值。該制度建立在兩個理論根基之上：一是“實體關聯性理論”;二是“程序便利性理論”。16一方面，在審理刑事案件時同時處理民事賠償事宜，有助于防止因刑事、民事分別審判而可能造成的就同一案件情況得出二者互相矛盾的判決的情形，有助于實現人民法院審理結論的穩定性和統一性17。另一方面，對于侵犯商業秘密這類對當事人生死攸關、分秒必爭的重要案件，附帶民事訴訟與刑事訴訟合并審理,保證了刑事審判過程的緊湊和集中,提高了訴訟效益，相較于刑事和民事程序分開進行，進程大大加快;并且通過附帶民事程序，可以更準確查明被侵權人所遭受的損失范圍，相較于單一刑事程序的追繳和發還更徹底、更周延，能夠更有效地挽回被害人損失。

結語

實踐當中，借助刑事手段挽回因商業秘密被侵犯而造成損失的三條路徑里，刑民并舉是被最廣泛運用的做法，而追繳退賠或刑事附帶民事的方式往往未引起注意或足夠的重視。通過追繳退賠或刑附民保護商業秘密的重要意義在于，僅通過一個刑事程序，不僅解決侵犯商業秘密行為人的定罪量刑問題，還直接幫助挽回被害人所遭受的損失，是很高效的制度設計。

“青泥何盤盤，百步九折縈巖巒”，通過刑事手段保護商業秘密確實是一條“蜀道”，面臨著程序啟動困難、各地辦案機關存在政策壓力或地方保護主義等難題，這需要企業的勇氣和耐心，更是對律師團隊全方位的考驗。但只有不畏途難，始得見連峰絕壁、高標回川!

腳注：

1 《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十條：“下列事實，當事人無須舉證證明：……(六)已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的基本事實……前款第二項至第五項事實，當事人有相反證據足以反駁的除外;第六項、第七項事實，當事人有相反證據足以推翻的除外。”

2 “先刑后民”原則的法律淵源最早見于1985年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部下發的《關于及時查處在經濟糾紛案件中發現的經濟犯罪的通知》，該通知明確規定了在查處經濟糾紛案件中，如果發現經濟犯罪的有關材料應移送給有管轄權的公安機關或檢察機關偵查、起訴。之后十幾年間，我過司法機關又陸續發布了一些關于經濟糾紛與經濟犯罪交叉案件處理方式的文件，逐步確立了“先刑后民”原則在處理刑民交叉案件處理中的基本地位。

3 黃娟.知識產權刑民交叉案件解決之“先民后刑”思路:選擇理由與實施機制j.暨南學報(哲學社會科學版),2011,33(02):41-45+187.

4 徐家力,張軍強.對知識產權案件先刑后民模式的反思與完善j.中國刑事法雜志,2018(04):134-144.

5 根據《民事訴訟法》第一百五十條第(五)款，本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的，應中止訴訟。

6 曲升霞.袁江.論我國《刑法》第64條的理解與適用——兼議我國《刑法》第64條的完善j.法律適用.2007(4):85.

7 1999年《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》(法1999217號)，“對因犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受的物質損失，應當根據《刑法》第六十四條的規定處理，即應通過追繳贓款贓物、責令退賠的途徑解決。如贓款贓物尚在的，應一律追繳;已被用掉、毀壞或揮霍的，應責令退賠”。

8 《中人民共和國刑法》第六十四條：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠;對被害人的合法財產，應當及時返還。”

9 《刑訴法司法解釋》第一百三十九條：“被告人非法占有、處置被害人財產的，應當依法予以追繳或者責令退賠。”

10 為排除其他因素影響，本文暫未討論包含侵犯商業秘密罪在內但為數罪的情形。

11 《最高人民法院關于適用刑法第六十四條有關問題的批復》：“追繳或者責令退賠的具體內容，應當在判決主文中寫明;其中，判決前已經發還被害人的財產，應當注明。被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財產的，人民法院不予受理。”

12 《刑事訴訟法》第一百零一條：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。”

13 《刑訴法司法解釋》第一百三十八條：“被害人因人身權利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，有權在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟。”該條文對刑事附帶民事訴訟的范圍進行了進一步限縮。

14 鮑伊帆.知識產權案件刑事附帶民事程序研究j.安徽警官職業學院學報,2020,19(01):69-74+95.

15 指導意見包括《北京市高級人民法院關于審理刑事附帶民事訴訟案件若干問題的解答(試行)》京高法發〔2009〕226號、《廣東省高級人民法院關于審理刑事附帶民事訴訟案件若干問題的指導意見(試行)》粵高法發〔2008〕36號、《陜西省高級人民法院關于審理刑事附帶民事訴訟案件的指導意見》陜高法發〔2006〕7號、《天津市高級人民法院關于審理刑事附帶民事訴訟案件有關問題的意見》津高法(2006)103號。

16 陳瑞.刑事附帶民事訴訟的三種模式j.法學研究,2009,31(01):92-109.