互聯(lián)網(wǎng)領域延伸或異化的傳統(tǒng)不正當競爭行為之混淆仿冒行為

明確混淆（仿冒）行為的法律特征，有利于對混淆（仿冒）行為作出正確的認定。在現(xiàn)實生活中，模仿是創(chuàng)新的基礎，人類社會的發(fā)展離不開對前人的模仿。絕對禁止模仿行為，不利于社會的創(chuàng)新和進步。但是模仿與仿冒是不同的模仿過度形成仿冒，就會對他人的權利和勞動造成侵害，更重要的是使市場秩序引起混亂。根據(jù)大多數(shù)國家法律的規(guī)定，模仿必須掌握在適當?shù)某叨戎畠?nèi)，如“廈華訴長虹商標侵權案”①中北京市第一中級人民法院經(jīng)過審理做出判決：廈華訴訟請求缺乏事實和法律依據(jù)被駁回，長虹公司所使用的標識與“CHDTV”既不相同也不相似，屬正常使用。判決書內(nèi)同時認定，“HDTV”是本行業(yè)中技術術語“高清晰度電視”的英文縮寫，已作為國家標準予以明確，故廈華電子公司在行使“CHDTV”注冊商標專用權時無權禁止他人正常使用。

具有以下特征的行為才構成混淆（仿冒）行為：

首先，混淆（仿冒）行為人具有主觀故意?；煜ǚ旅埃┬袨橐话愣际菍|量好、知名度高、市場銷售量大的商品進行混淆，它的實質就是掠奪他人的經(jīng)營優(yōu)勢，侵害他人長期形成的無形資產(chǎn)。因此，混淆（仿冒）行為是一種故意的不正當競爭行為。市場上不存在無意識的混淆，因此，主觀故意就成為混淆（仿冒）行為的法律特征之一。

其次，混淆（仿冒）行為具有特定性。由于混淆（仿冒）行為是對市場中經(jīng)營優(yōu)勢的掠奪，因此，混淆（仿冒）行為總是發(fā)生在特定的具有市場優(yōu)勢的經(jīng)營者身上及其特定的商品上?；煜咄ㄟ^對這些特定商品的商標、包裝、企業(yè)名稱等的精心模仿，造成市場上用戶和消費者受到混淆的后果。因此，認定混淆（仿冒）行為首先是確定被混淆的特定經(jīng)營者和特定商品。

最后，混淆（仿冒）行為具有誤導性?；煜叨疾幌Ｍ宰约旱恼鎸嵣矸輳氖率袌鼋灰谆顒樱鋸氖禄煜ǚ旅埃┬袨榈哪康木褪窃谟谑菇灰讓Ψ綄ζ涮峁┑纳唐坊蚍债a(chǎn)生混淆或誤解，從而接受其商品或服務，以此獲得競爭優(yōu)勢。因此、混淆者的主要手法是故意縮小自己產(chǎn)品的標志，如商標、廠名或其他特有的標志的影響，而以他人的商品形象出現(xiàn)在市場競爭之中，這種引人“誤解”的后果就成為認定混淆（仿冒）行為的要件之一。因此，如何理解“引人誤解”是判斷混淆行為的關鍵。按照大多數(shù)國家的法律規(guī)定，對混淆（仿冒）行為是否構成誤解以“一般購買者施以普通注意力會發(fā)生誤認”等綜合分析進行認定。由此可見，“誤解”的主體是“一般消費者”，即相關領域中的普通大眾。“普通注意力”則是指非專業(yè)人員的注意或非特別的注意。

作為傳統(tǒng)經(jīng)濟領域混淆行為的延伸，互聯(lián)網(wǎng)領域的混淆行為具有上述傳統(tǒng)經(jīng)濟領域混淆行為的基本相同的表現(xiàn)形式，要判斷互聯(lián)網(wǎng)領域的模仿是否構成混淆，同樣要看模仿行為是否具備混淆的法律特征。分析近年來相關案例，我們認為互聯(lián)網(wǎng)領域的混淆行為主要有如下幾類：

第一類是假冒網(wǎng)站或網(wǎng)頁。

如“釣魚網(wǎng)站”，除了URL和真實網(wǎng)站有細微差別外，它幾乎和被假冒網(wǎng)站一模一樣，不但假冒真實合法網(wǎng)站權利人的注冊商標、企業(yè)名稱、裝潢等，而且假冒合法網(wǎng)站的一切表現(xiàn)元素，是一種徹徹底底的假冒。

第二類是搜索引擎關鍵字混淆。

這種混淆的具體形式是使用與知名商業(yè)標識相同或相似的標識作為搜索關鍵字，或者通過某種表述建立與某些常用詞或知名商業(yè)標識的聯(lián)系，造成消費者誤認鏈接的網(wǎng)頁為知名商業(yè)標識權利人經(jīng)營或授權經(jīng)營的網(wǎng)站。如上海大眾搬場物流有限公司訴百度商標侵權和不正當競爭案中,法院認為，接受“競價排名”的第三方網(wǎng)站在自己的網(wǎng)站上擅自使用“上海大眾搬場物流有限公司”等字樣，引人誤認為其是原告上海大眾搬場公司的網(wǎng)站構成擅自使用他人企業(yè)名稱的不正當競爭。①如富安娜訴羅萊家紡Google案，以“富安娜”為關鍵詞，搜索結果處于首位的是“買富安娜，到LOVO”，點擊打開的網(wǎng)站卻是LOVO家紡官方網(wǎng)站（羅萊家紡）。

第三類是域名不正當競爭行為。

所謂域名（Domain Name），是一種用于互聯(lián)網(wǎng)上識別和定位計算機的地址結構。在互聯(lián)網(wǎng)上，計算機的位置是用IP地址的形式表示的。每一個IP地址是由四個被句點分割的數(shù)字組成，這種地址表示方法的缺點是缺乏直觀，不便于記憶。于是人們又設立了域名，域名由英文字母、數(shù)字、句點及其他特殊符號組成，采用層次結構設置，具有不同的級別，在同一等級水平內(nèi)的域名是唯一的。域名系統(tǒng)（Domain Name System，DNS）可以將域名翻譯為網(wǎng)絡上使用的IP地址，與IP地址相比，用域名定位計算機的方法便于人們更好地識別與記憶。同時，域名也成為特定組織或個人在國際互聯(lián)網(wǎng)上的標志。在網(wǎng)絡空間，域名如同名片，在網(wǎng)絡經(jīng)濟運行中起著極為重要的作用但是，我國現(xiàn)有的法律對域名的保護卻相對有限，相關規(guī)定主要包括《中國互聯(lián)網(wǎng)絡域名注冊暫行管理辦法》《中國互聯(lián)網(wǎng)絡域名注冊實施細則）。但是，這些規(guī)定并不是正式意義上的立法，其法律效力有限。

域名不正當競爭行為主要有兩種表現(xiàn)形式：

一是使用與他人馳名商標、注冊商標、企業(yè)名稱等標識相同或相似的元素作為域名，這種行為實際屬于上述混淆不正當競爭行為。將他人的企業(yè)名稱、他人的域名或相似的域名注冊為自己的域名，以圖搭便車、提高點擊率。構成這類不正當競爭需要符合混淆不正當競爭行為的構成要件，即域名或其主要部分構成對他人馳名商標的復制、模仿、翻譯或音譯；或者與他人的注冊商標、域名等相同或近似，且足以造成相關公眾的誤認。

網(wǎng)絡域名侵權現(xiàn)象通常表現(xiàn)為域名侵犯他人的商標權、企業(yè)名稱、他人域名等，只有當網(wǎng)絡域名與商標權發(fā)生直接沖突時才可適用商標法，而將普通注冊為域名，按照現(xiàn)行商標法的規(guī)定，很難認定為一種侵犯商標專用權的行為。在我國，目前僅注重對馳名商標進行保護，而對將他人的注冊商標搶注為域名行為缺少必要的懲罰，致使商標權利人的合法權益得不到有效的保護。顯然，這種法律上的缺陷實際上是對侵犯他人知識產(chǎn)權及其他合法權益的一種縱容，有違社會公平和正義。這些域名侵犯商標專用權、企業(yè)名稱以及他人域名的行為應當納入《反不正當競爭法》的調(diào)整范圍內(nèi)。如杜邦公司訴北京國網(wǎng)信息有限責任公司侵犯商標權及不正當競爭糾紛案，這是我國首個認定未經(jīng)許可惡意將他人馳名商標注冊為域名，構成不正當競爭的生效判決。

二是惡意搶注域名，域名搶注行為的基本特征可概括為以下三點：將他人知名的商標、商號等商業(yè)標志搶先注冊為域名；搶注數(shù)量眾多的域名：公開出租或出售被搶注的域名以牟利。

域名搶注使許多企業(yè)無法在網(wǎng)絡上利用自己的商標、商號等商業(yè)標志進行宣傳和開展電子商務，大大降低了企業(yè)商標、商號等無形資產(chǎn)的價值。根據(jù)《反不正當競爭法》第二條所體現(xiàn)的民法的誠實信用原則，域名搶注行為應當是受我國（反不正當競爭法》調(diào)整的不正當競爭行為，適用《反不正當競爭法》可以較完善地保護權利人的合法權益。為此，最高人民法院2001年出臺的《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》明確將惡意搶注域名的行為規(guī)定為侵權或不正當競爭行為。

該司法解釋第四條規(guī)定：“人民法院審理域名糾紛案件，對符合以下各項條件的，應當認定被告注冊、使用域名等行為構成侵權或者不正當競爭：（一）原告請求保護的民事權益合法有效；（二）被告域名或其主要部分構成對原告馳名商標的復制、模仿、翻譯或音譯；或者與原告的注冊商標、域名等相同或近似足以造成相關公眾的誤認；（三）被告對該域名或其主要部分不享有權益，也無注冊、使用該域名的正當理由；（四）被告對該域名的注冊、使用具有惡意?！?/p>

第五條規(guī)定：“被告的行為被證明具有下列情形之一的，人民法院應當認定其具有惡意：（一）為商業(yè)目的將他人馳名商標注冊為域名的；（二）為商業(yè)目的注冊、使用與原告的注冊商標、域名等相同或近似的域名，故意造成與原告提供的產(chǎn)品、服務或者原告網(wǎng)站的混淆，誤導網(wǎng)絡用戶訪問其網(wǎng)站或其他在線站占的；（三）曾要約高價出售、出租或者以其他方式轉讓該域名獲取不正當利益的；（四）注冊域名后自己并不使用也未準備使用，而有意阻止權利人注冊該域名的；（五）具有其他惡意情形的?！?/p>

第四類是互聯(lián)網(wǎng)領域各類商品和服務的混淆行為，這類混淆行為實際完全屬于傳統(tǒng)混淆行為，只不過是出現(xiàn)的場所由傳統(tǒng)的實體領域（如市場、商店等）延伸至互聯(lián)網(wǎng)領域，如購物網(wǎng)站銷售混淆產(chǎn)品等。