電信及互聯網熱點之運營商限制不限量套餐號碼使用4G業務是否構成違約

我們認為，用戶簽約使用不限量套餐都是基于2G的GPRS技術條件。在2G的GPRS業務仍在正常運營情況下，運營商仍為不限量套餐用戶提供不限流量的GPRS上網服務，屬于正常履行不限量套餐合同義務，不存在違約的情形。《合同法》第七十七條規定，當事人協商一致，可以變更合同。法律、行政法規規定變更合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。第七十八條規定，當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。不限量套餐用戶主張中國移動違約不提供4G不限量流量服務，需要證明不限流量套餐服務合同已發生變更（變更后包含4G的不限流量使用），否則，中國移動依照原不限流量套餐服務合同履行不構成違約。

中國移動的3G業務是在2G業務上平滑過渡的，用戶不需換號也不用特別辦理3G業務，只要有支持3G（TD-SCDMA）制式的終端，用戶將2G終端的 SIM卡換到3G終端，在有3G網絡覆蓋的地方即可享受3G服務，用戶在套餐費用及其他義務沒有任何增加的情況下，可以享受更高網速的通信服務。由于在3G業務推出時，中國移動并未考慮不限量套餐用戶的特殊性，該批用戶也享受了3G網絡下的不限量服務。不限量套餐用戶能否以中國移動已提供了3G的不限流量服務，而要求中國移動一直提供3G不限流量服務和提供4G的不限流量服務呢？我們認為，根據《合同法》第三十六條規定，法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

該法條是對現實中事實合同關系的確認，即便當事人沒有簽訂書面合同，只要一方已履行主要義務，而對方又接受的，合同成立并有效。雖然在3G業務開通后，中國移動讓不限量用戶使用了3G服務，但雙方并未就合同變更進行任何協商并達成一致，用戶在合同中的權利義務沒有任何變化，3G服務屬于運營商超出合同義務的贈與行為。同時，事實履行行為被對方接受，只能是對已履行合同的確認，但對某一次履行行為的確認，不能產生一方將來必須履行而另一方必須接受的效果。如，一方接受另一方未經協商的發貨并付款，并不意味著另一方下次還要按照這次的條件發貨，即便另一方再發貨，一方也沒有接受的義務。因此，中國移動對不限量用戶贈予3G服務的行為，并不構成雙方對不限量合同的變更，運營商的這種贈予既不是法律法規規定的義務，也不是合同約定的義務，運營商可以自主決定是否繼續贈予，用戶據此要求中國移動提供4G不限流量服務更沒有法律依據。

《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消費者權益保護法》）第九條規定：“消費者享有自主選擇商品或者服務的權利。消費者有權自主選擇提供商品或者服務的經營者，自主選擇商品品種或者服務方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務。消費者在自主選擇商品或者服務時，有權進行比較、鑒別和挑選。”《電信條例》第三十一條規定：“電信業務經營者應當按照國家規定的電信服務標準向電信用戶提供服務。電信業務經營者提供服務的種類、范圍、資費標準和時限，應當向社會公布，并報省、自治區、直轄市電信管理機構備案。電信用戶有權自主選擇使用依法開辦的各類電信業務。”

如果運營商在開辦不限量或限量2G套餐業務的同時，開辦獨立的3G/4G套餐業務，那么不限量套餐用戶在繼續履行2G不限量套餐服務合同的同時，有權自主選擇再辦理使用獨立的3G/4G套餐業務。否則，運營商涉嫌侵犯用戶的自主選擇權。

但實際上運營商沒有獨立的3G/4G套餐業務，3G/4G套餐都融合了2G業務的內容，即便辦理了3G/4G的融合套餐業務，在沒有3G/4G網絡覆蓋的區域用戶將被自動切換到2G網絡，運營商無法實現（要實現也缺乏經濟上的合理性）2G、3G/4G的單獨計費。用戶要么繼續使用獨立的2G上網套餐業務，要么使用融合2G的3G/4G融合套餐業務。不限量套餐用戶不愿意更改3G/4G融合套餐，則只能繼續在2G網絡條件下使用不限量套餐業務。

因此，在運營商沒有開辦獨立的3G/4G套餐業務的情況下，不限量用戶要求在保留不限量套餐的情況下另行選擇使用3G/4G業務沒有根據、技術上也無法實現。不限量套餐用戶不能使用3G/4G業務，并沒有侵害用戶的自主選擇權。