商標法關于重慶正通藥業有限公司商標行政糾紛申請再審案的分析與解讀

　　案例３－１　重慶正通藥業有限公司、國家工商行政管理局商標評審委員會訴四川華蜀動物藥業有限公司商標行政糾紛申請再審案

　　最高院（２００７）行提字第２號

　　孔祥俊、于曉白、夏君麗法官∶

　　再審申請人重慶正通藥業有限公司（以下簡稱＂正通公司＂）、國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱＂商標評審委員會＂）因與四川華蜀動物藥業有限公司（以下簡稱＂華蜀公司＂）商標行政糾紛一案，不服北京市高級人民法院２００６年４月３日作出的（２００６）高行終字第９３號行政判決書，向本院申請再審。本院經審查，于２００７年３月１９日以（２００６）行監字第１０４－１號行政裁定書，決定對本案提審。本院依法組成合議庭，于２００７年５月２４日公開開庭審理了本案。再審申請人正通公司的委托代理人蔣洪義、汪涌，再審申請人商標評審委員會的委托代理人汪澤、再審被申請人華蜀公司的委托代理人朱克非、李國斌到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　北京一中院、北京高院經審理查明∶

　　２００２年９月１２日，華蜀公司向國家工商行政管理總局商標局（以下簡稱＂商標局＂）提出爭議商標＂頭包西靈Ｔｏｕｂａｏｘｉｌｉｎ＂的注冊申請，該商標于２００４年２月７日被核準注冊，商標專用權人為華蜀公司，號為３３０４２６０，核定使用商品為第５類的獸醫用制劑、獸醫用藥、獸醫用生物制劑等，專用期限為　２００４年２月７日至２０１４年２月６日。２００４年３月３１日，正通公司（當時的重慶正通動物藥業有限公司）以爭議商標的注冊違反了《中華人民共和國商標法》（以下簡稱＂《商標法》＂）第１０條、第１１條第１款第（一）項，第１５條及第３１條為由，向商標評審委員會提起撤銷爭議商標的申請。２００５年３月４　日，商標評審委員會針對正通公司提出的商標爭議，依據《商標法》第?。保禇l、第４１條第２款和第４３條的規定，作出商評字【２００５　第２８９號裁定，將華蜀公司在第５類獸醫用藥等項目上注冊的爭議商標予以撤銷。

　?。玻埃埃材辏础≡拢常叭?，正通公司向重慶市農業局提出＂注射用復方青霉素鉀（Ｉ型）＂的獸藥產品申請，申請表中顯示的商品名稱為＂頭孢西林粉針＂，制造商為正通公司，準產證號為渝獸藥生證字第０４１號。在申請表所附的標簽式樣中，商品名稱＂頭孢西林＂使用了特殊字體和字號并處于標簽中的顯著位置。

　　２００２年５月２８日，重慶市農業局以重獸藥審批字（２００２）第５３３號審批證書批準正通公司生產銷售通用名稱為＂注射用復方青霉素鉀（Ｉ型）＂、商品名稱為＂頭孢西林粉針＂的獸藥產品，獸藥產品批準文號為渝獸藥字（２００２）Ｘ０４１００８，批準文號有效期至２００５年５月２８　日。

　?。玻埃埃材辏吩拢玻啡?，正通公司作為甲方與作為乙方的華蜀公司簽訂了《關于專銷＂頭孢西林＂產品的協議書》（以下簡稱＂《專銷協議書》＂），該協議書主要內容有∶一、正通公司將＂頭孢西林＂粉針產品授權華蜀公司在全國區域內專銷，正通公司不得銷售該產品，華蜀公司不得生產該產品，否則視為違約；二、包裝由華蜀公司設計，正通公司印制，包裝上使用華蜀公司的＂華蜀＂商標，以華蜀公司合作開發、正通公司生產的形式印制、由正通公司組織生產產品；三、華蜀公司負責專銷片區宣傳策劃，產品定價，承擔銷售費、宣傳費、運輸費等全部費用；四、華蜀公司預付正通公司包裝費３萬元；五、正通公司向華蜀公司提供產品的規格及價格∶３克／支×１２０　支／件，價格１０８元／件，華蜀公司銷售累積３０００件—５０００件，價格１０６．８０元；…七、出現產品質量問題由正通公司負責退貨和承擔損失，華蜀公司對外包裝說明負貴；八、華蜀公司要貨須提前通知正通公司，一律先付款在正通公司提貨；…十、協議期滿或提前結束協議，正通公司繼續生產銷售該產品，取消華蜀公司的專銷權，但不得繼續使用＂華蜀＂商標；十一、正通公司在生產過程中和華蜀公司在專銷過程中發生的稅收及債權債務均由各自解決；……十三、若出現＂頭孢西林＂被注冊或其他知識產權問題，由華蜀公司負責，由正通公司負責重新申請更換商品名稱。該協議簽訂后除對第５條中約定的價格進行了變動并實際履行外，雙方均按約履行了該協議。

　　在雙方合作期間生產的產品包裝上，＂頭孢西林＂四字被以特殊字體使用在顯著位置，且字號明顯大于其他文字。在該產品包裝上標明∶四川省隆昌華蜀動物藥業有限公司開發，重慶正通動物藥業有限公司制造。產品包裝上使用了注冊商標＂華蜀＂。產品介紹的首句為＂本品是華蜀公司２００２　傾力奉獻……＂等。該獸藥外包裝上還有＂華蜀精心奉獻　獸醫首選＂＂您放心的選擇　華蜀獸藥＂等宣傳詞。

　?。玻埃埃茨辏痹拢啡?，正通公司作為甲方，華蜀公司作為乙方簽訂了關于終止＂頭孢西林＂等三個品種九個規格產品合作的《終止協議》，約定正通公司自２００４年１　月７日起不得再生產印有＂華蜀＂標識的原圖案的以上品種，華蜀公司也不得生產加工印有正通公司生產及其批文標示等的以上產品。

　　在雙方解除合作關系后，正通公司繼續生產頭孢西林粉針產品，在產品包裝上＂頭孢西林＂仍然被以特殊字體和字號使用在顯著位置，產品上使用的注冊商標為＂安逸＂。

　　北京一中院認為∶爭議商標是否系正通公司的未注冊商標，華蜀公司與正通公司之間是否構成委托代理關系及是否未經授權擅自注冊了正通公司的商標是本案的爭議焦點。

　?。㈩^孢西林＂作為商品名稱是由正通公司單獨于２００２年４月２０日向國家有關主管機關提出申請并在２００２年５月２８日獲得審批，應認定＂頭孢西林＂為正通公司單方在先取得的商品名稱。正通公司在申請該商品名稱的過程中，將＂頭孢西林＂使用在標簽式樣中的顯著位置，并使用了特殊的字體與字號。在該商品名稱獲得審批后、正通公司與華蜀公司合作的過程中及雙方解除合作關系后，＂頭孢西林＂的字樣均被突出使用在實際產品的包裝上，其字體、字形和字號與產品包裝中的其他文字存在明顯的差別，具有較強的識別性。作為由正通公司自行確定的商品名稱，鑒于＂頭孢西林＂始終被以突出的字形和字體使用在產品標簽或包裝的顯著位置，客觀上起到了商標所具有的昭示商品來源的引導作用，且該商品名稱又為正通公司所首先取得，故＂頭孢西林＂應當被視為正通公司實際使用的未注冊商標。爭議商標＂頭包西靈Ｔｏｕｂａｏｘｉｌｉｎ＂中的顯著部分為文字＂頭包西靈＂，其與正通公司的商品名稱＂頭孢西林＂的文字組成和讀音近似，且均為無含義詞。鑒于華蜀公司對爭議商標與＂頭孢西林＂的近似性亦無異議，故對于商標評審委員會作出的兩組文字已構成近似的認定予以支持。

　　根據華蜀公司與正通公司簽訂的《專銷協議書》和此后雙方為終止合作關系簽訂的《終止協議》，正通公司是＂頭孢西林＂產品的生產商，組織生產產品，提供產品的規格及價格，如產品出現質量問題負責退貨和承擔損失。華蜀公司通過正通公司的授權在全國區域內專銷＂頭孢西林＂粉針產品，負責專銷區內的宣傳策劃、產品定價、負擔銷售費、宣傳費及運輸費等。雙方簽訂《終止協議》后，華蜀公司不得生產加工印有＂重慶正通公司生產及其批文標示＂的＂頭孢西林＂等產品。正通公司與華蜀公司之間形成了銷售代理的法律關系，在該法律關系中，作為生產商和被代理人的正通公司通過授權使作為銷售商的華蜀公司取得了代理人的地位。

　　關于《商標法》第１５條中＂代理＂的法律含義，包括《中華人民共和國合同法》在內的我國現行法律對代理概念的理解已經不再拘泥于《中華人民共和國民法通則》第６３條的規定。而銷售代理作為一種由代理人占有生產商的產品，以自己的名義或者生產商的名義將生產商所有的產品銷售給第三人的法律活動，其出現是市場經濟發展的必然結果，對《商標法》第１５條中的代理作出包含銷售代理的廣義理解既符合商業活動的管理，也符合商標法維護誠實信用的市場秩序的立法本義。華蜀公司擅自將與正通公司未注冊商標相近似的爭議商標進行注冊的行為違反了誠實信用的原則，亦應當為法律所禁止。

　　北京一中院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第?。担础l第（一）項之規定，判決維持商標評審委員會商評字【２００５】第?。玻福固枴蛾P于第　３３０４２６０號＂頭包西靈　Ｔｏｕ－ｂａｏｘｉｌｉｎ＂商標爭議裁定書》。案件受理費１０００元，由華蜀公司負擔。

　　華蜀公司不服一審判決，向北京高院提起上訴。

　　北京高院認為∶＂頭孢西林＂商品名稱是否經使用而具有商標標識的功能；正通公司與華蜀公司在合作期間是否形成代理人與被代理人的法律關系是本案的爭議焦點。

　　商品名稱與通用名稱的功能不同，它是與某種具體產品聯系在一起并以特定產品為指向對象。正通公司向國家有關主管機關提交的獸藥產品申請表中將＂頭孢西林＂作為商品名稱，并在申報材料＂產品標簽式樣＂中用特殊字體與字號將＂頭孢西林＂使用在了顯著位置。因此，一審法院關于在實踐中商品名稱能夠起到商標所具有的標識商品來源的作用，并認定＂頭孢西林＂為正通公司單方在先取得的商品名稱正確。鑒于＂頭孢西林＂始終以突出的字形和字體使用在產品標簽或包裝的顯著位置，客觀上起到了商標所具有的昭示商品來源的引導作用，故＂頭孢西林＂應當被視為實際使用的未注冊商標。

　　根據《專銷協議書》的約定及實際履行的情況，在對外銷售的獸藥外包裝上除明顯地標注有商品名稱＂頭孢西林＂外，同時還標注有＂華蜀＂商標、＂華蜀公司開發、正通公司制造＂，以及＂華蜀精心奉獻　獸醫首選＂＂華蜀公司傾力奉獻＂等宣傳詞此外，結合銷售市場全部由華蜀公司負責宣傳策劃，自行確定獸藥銷售價格及承擔銷售、宣傳費用的情況，以及正通公司在取得該獸藥生產許可證后至與華蜀公司合作之前并無自己以＂頭孢西林＂商品名稱銷售獸藥的證據，應認定＂頭孢西林＂商品名稱在客觀上起到的商標所具有的昭示商品來源的功能系華蜀公司的突出宣傳、礎售等使用行為的結果。由于該商品名稱的實際使用者為華蜀公司，故＂頭孢西林＂應當被視為華蜀公司的未注冊商標。一審法院關于＂頭孢西林＂商品名稱為正通公司首先取得，正通公司與華蜀公司合作過程中及雙方解除合作關系后＂頭孢西林＂字樣均被突出使用在包裝上，故＂頭孢西林＂應當被視為正通公司實際使用的未注冊商標的認定與事實不符，予以糾正。

　　正通公司雖然在先取得＂頭孢西林＂商品名稱，但因其取得后至華蜀公司申請商標前并未在對外銷售中使用，故其僅在申請獸藥生產許可證時取得的名稱不屬于知名商品所特有的名稱。雖然爭議商標＂頭包西靈Ｔｏｕｂａｏｘｉｌｉｎ＂中的顯著部分為文字＂頭包西靈＂，與正通公司的商品名稱＂頭孢西林＂的文字組成和讀音近似，且均為無含義詞，兩組文字近似。但華蜀公司通過自己使用＂頭孢西林＂商品名稱，使該商品名稱商標化，其申請＂頭包西靈Ｔｏｕｂａｏｘｉｌｉｎ＂商標的行為不違反法律法規的規定。

　　《商標法》第１５條第１款規定∶＂未經授權，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用。＂該條款中的代理人即為商標代理人，即指接受商標注冊申請人或者商標注冊人的委托，在委托權限范圍內，代理其委托人辦理商標注冊申請、請求查處侵權案件或者辦理其他商標事宜的人。代表人即為商標代表人，即指代表本企業辦理商標注冊和從事其他商標事宜的人。本案華蜀公司與正通公司基于《專銷協議書》而形成的是生產銷售合作關系，一審認定二者形成代理人與被代理人的關系顯系錯誤。華蜀公司通過自己使用＂頭孢西林＂商品名稱，并使該商品名稱商標化，其申請＂頭包西靈Ｔｏｕｂａｏｘｉｌｉｎ＂商標的行為不屬于《商標法》第?。保禇l規定的情形，因此，商標評審委員會及一審判決關于華蜀公司申請＂頭包西靈Ｔｏｕｂａｏｘｉ－ｌｉｎ＂商標的行為違反《商標法》第１５條規定的認定錯誤，應予以糾正。

　　北京高院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第?。叮睏l第（三）項之規定，判決∶一、撤銷北京市第一中級人民法院（２００５）一中行初字第４３７號行政判決；二、撤銷國家工商行政管理總局商標評審委員會商評字【２００５】第　２８９號《關于第３３０４２６０號＂頭包西靈Ｔｏｕｂａｏｘｉｌｉｎ＂商標爭議裁定書》。本案一審、二審案件受理費由國家工商行政管理總局商標評審委員會負擔。

　　正通公司和商標評審委員會均不服二審判決，向本院提出再審申請。

　　本院經審理查明，原審法院查明的事實基本屬實。

　　本院認為，本案的爭議焦點是∶《商標法》第１５條規定的＂代理人＂的范圍問題；

　　正通公司與華蜀公司是否存在代理關系問題；＂頭孢西林＂商品名稱的歸屬問題。

　　（一）關于《商標法》第１５條規定的＂代理人＂的范圍問題

　　《商標法》第１５條第１款規定∶＂未經授權，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不子注冊并禁止使用。＂由于在本案中當事人及一審、二審判決對＂代理人＂的含義具有

　　不同的理解和認定，為消除分歧，正確適用法律，可以通過該條規定的立法過程、立法意圖以及參照相關國際條約的規定等確定其含義。

　　該條規定系２００１年１０月２７日修改的《商標法》增加的內容。原國家工商行政管理局局長王眾孚受國務院委托于２０００年１２月２２日在第九屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議上所作的《關于《中華人民共和國商標法修正案（草案）的說明》指出，＂巴黎公約第６條之七要求禁止商標所有人的代理人或者代表人未經商標所有人授權，以自己的名義注冊該商標，并禁止使用。據此，并考慮到我國惡意注冊他人商標現象日益增多的實際情況，草案增加規定∶＇未經授權，化理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用＇＂。據此，《商標法》第?。保禇l的規定既是為了履行《巴黎公約》第６條之七規定的條約義務，又是為了禁止代理人或者代表人惡意注冊他人商標的行為?！栋屠韫s》第６條之七第（１）項規定，＂如果本聯盟一個國家的商標所有人的代理人或者代表人，未經該所有人授權而以自己的名義向本聯盟一個或一個以上的國家申請該商標的注冊，該所有人有權反對所申請的注冊或要求取消注冊＂。據該條約的權威性注釋、有關成員國的通常做法和我國相關行政執法的一貫態度，《巴黎公約》第６條之七的＂代理人＂和＂代表人＂應當作廣義的解釋，包括總經銷、總代理等特殊銷售關系意義上的代理人或者代表人。參照最高人民法院《關于審理國際貿易行政案件若干問題的規定》第９條關于＂人民法院審理國際貿易行政案件所適用的法律、行政法規的具體條文存在兩種以上的合理解釋，其中有一種解釋與中華人民共和國締結或者參加的國際條約的有關規定相一致的，應當選擇與國際條約的有關規定相一致的解釋，但中華人民共和國聲明保留的條款除外＂的規定，《巴黎公約》第６條之七規定的＂代理人＂的含義，可以作為解釋我國《商標法》第１５條規定的重要參考依據。

　　根據上述立法過程、立法意圖、巴黎公約的規定以及參照上述司法解釋精神，為制止因特殊經銷關系而知悉或使用他人商標的銷售代理人或代表人違背誠實信用原則、搶注他人注冊商標的行為，《商標法》第　１５條規定的代理人應當作廣義的理解，不只限于接受商標注冊申請人或者商標注冊人委托、在委托權限范圍內代理商標注冊等事宜的商標代理人、代表人，而且還包括總經銷（獨家經銷）、總代理（獨家代理）等特殊銷售代理關系意義上的代理人、代表人。二審判決關于《商標法》第１５條規定的代理人僅為商標代理人的理解不當，應予糾正。

　　（二）關于正通公司與華蜀公司是否存在代理關系問題

　　正通公司與華蜀公司的市場交易關系是由雙方訂立的《專銷協議書》確立的。確定雙方當事人之間是否存在《商標法》第１５　條規定的代理關系，不僅要根據該協議的名稱，更要根據其內容的法律屬性。該協議是關于＂頭孢西林＂粉針產品的生產銷售，但以銷售為主要內容的協議。該協議第１條關于＂正通公司將＇頭孢西林粉針產品授權華蜀公司在全國區域內專銷，正通公司不得銷售該產品，華蜀公司不

　　得生產該產品，否則視為違約＂的約定表明，雙方之間形成的是一種相當于獨家銷售性質的專銷關系，華蜀公司據此獲得了獨家銷售資格，可以認定屬于《商標法》第１５條規定意義上的銷售代理人。正通公司關于其與華蜀公司之間存在代理關系的請求應予支持。華蜀公司關于其與正通公司之間是銷售合作關系而非代理關系的答辯不能成立。

　　（三）關于＂頭孢西林＂商品名稱的歸屬問題

　　本案當事人爭議的焦點及一審、二審判決的重要分歧，是如何確定＂頭孢西林＂商品名稱在法律上的歸屬問題。確定該商品名稱的歸屬，關鍵是確定誰先取得該名稱，以及取得之后的使用行為是否改變了該名稱的歸屬。在一方當事人原始取得特定商品名稱之后，其權屬的變動必須由特定的法律事實而引起，倘若此后并無改變其歸屬狀態的法律事實，其歸屬狀態即不發生變化。

　　本案爭議的＂頭孢西林＂商品名稱是正通公司通過行政審批而原始取得的特有藥品名稱。對于該原始取得的特有藥品名稱，除非此后有改變其權利歸屬的法律事實，否則其權屬是不變的。在本案中，正通公司與華蜀公司簽訂的《專銷協議書只是約定了華蜀公司可共同使用＂頭孢西林＂商品名稱，華蜀公司宣傳、使用該商品名稱的行為只是履行協議約定的行為。華蜀公司的使用、宣傳促銷等行為雖然曾在客觀上強化了＂頭孢西林＂商品名稱的標識作用，或者如二審判決所認定的＂＇頭孢西林＇商品名稱在客觀上起到的商標所具有的昭示商品來源的功能系華蜀公司的突出宣傳、銷售等使用行為的結果＂，但華蜀公司也因此獲得了合同上的對價這種按照約定的使用行為本質上可以視為正通公司的特殊使用行為，由此形成的事實狀態并不當然改變該爭議商品名稱的權利歸屬，也即華蜀公司按照約定實際使用該商標的行為，不屬于改變其權屬的法律事實。相反，《專銷協議書》恰恰以約定的方式明確了＂頭孢西林＂商品名稱的歸屬。而且，《專銷協議書》關于＂協議期滿或提前結束協議，正通公司繼續生產銷售該產品，取消華蜀公司的專銷權，但不得繼續使用＇華蜀＇商標＂的約定，以及雙方終止＂頭孢西林＂等三個品種九個規格產品合作的《終止協議》關于＂正通公司自２００４年１月７日起不得再生產印有＇華蜀＇標識的原圖案的以上品種、華蜀公司也不得生產加工印有正通公司生產及其批文標示等的以上產品＂的約定表明，雙方終止合作關系后，包括＂頭孢西林＂商品名稱在內的批文標志仍歸正通公司享有。因此，本案爭議的＂頭孢西林＂商品名稱不因華蜀公司在雙方合作關系存續期間的宣傳、使用等行為而改變歸屬，在雙方合作關系終止后仍歸屬于正通公司。據此，二審判決關于＂頭孢西林＇商品名稱在客觀上起到的商標所具有的昭示商品來源的功能系華蜀公司的突出宣傳、銷售等使用行為的結果；由于該商品名稱的實際使用者為華蜀公司，故＇頭孢西林＇應當被視為華蜀公司的未注冊商標＂，以及＂華蜀公司通過自己使用＇頭孢西林＇商品名稱，并使該商品名稱商標化，其申請＇頭包西靈Ｔｏｕｂａｏｘｉｌｉｎ＇商標的行為不屬于《商標法》第１５　條規定的情形＂的認定不當，應予糾正。

　　綜上所述，華蜀公司因專銷關系而使用正通公司構成未注冊商標的＂頭孢西林＂商品名稱，在專銷關系終止以后自行注冊了與該商品名稱近似的＂頭包西靈Ｔｏｕｂａｏｘｉｌｉｎ＂商標，違反了《商標法》第１５　條的規定。商標評審委員會據此裁定撤銷注冊商標、一審判決維持該撤銷裁定并無不當，二審判決適用法律錯誤，應予糾正。根據《中華人民共和國行政訴訟法》第６１　條第（二）項、最高人民法院《關于執行《中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》第７６條第１款、第７８條之規定，判決如下∶

　　一、撤銷北京高院（２００６）高行終字第９３號行政判決；

　　二、維持北京一中院（２００５）一中行初字第４３７號行政判決。

　　問題討論∶

　?。保景笟v經北京一中院、北京高院和最高法院三級法院審判最終定案，一、二審法院在《商標法》第１５條規定的代理人的理解上出現了分歧，最高法院提出了權威認識。不過，這里還是有問題并不清楚。本案中非常明確的是正通公司申請的藥品名稱，因此商評委、一審法院和最高法院均將頭孢西林的權益判給了正通公司。讓我們假設一種情況，被告是原告某商品的代理經銷商，但商品的商標是原被告共同設計選擇的，原告僅僅生產該商品，該商品的設計是被告的，營銷策劃等也是被告進行的。請問，在這種情況下，商標權益到底應該屬于誰？

　　２．正如本書前文所述，《巴黎公約》事實上是允許通過推定方式確認被代理人或被代表人放棄未注冊商標權益而允許代理人、代表人取得商標注冊的，盡管我國商標法并不支持這種做法，將來商標法修改時也許會允許這種做法，因為這樣可以避免浪費商標資源。如果我國商標法將來允許這種情況，那么何種情況下可以推定被代理人或被代表人放棄未注冊商標權益？應該通過那些因素來判定被代理人或被代表人放棄了未注冊商標權益？