一、商標法關于商標權取得的相對條件的規(guī)定和分析

　　第０３章   商標權取得的相對條件

　　關于商標不得侵犯他人的在先權利的規(guī)定最早可能出現于《巴黎公約》１９１１年華盛頓文本，因為在１８８３年《巴黎公約》的原始文本中對《巴黎公約》１９６７年文本第６條之五所規(guī)定的商標拒絕注冊或使注冊無效的唯一理由是申請的客體違反道德和公共秩序，而１９１１年的華盛頓修訂會議大大增加了拒絕注冊或使注冊無效的理由，后來的海牙、倫敦和里斯本歷次修訂會議進一步發(fā)展這些理由。這些理由中的第一項理由就是第６條之五第（二）款第（１）項所規(guī)定的＂具有侵犯被請求給予保護的國家中第三人既得權的性質的商標＂，根據博登浩森的解釋，這些第三人的既得權即在先權利＂可以是在有關國家已經受到保護的商標權，或者其他的權利，例如對廠商名稱的權利或者著作權（版權），如果由圖形或虛構的新詞所組成的商標侵犯了上述權利的話。如果一項商標侵犯了人身權，例如未經本人授權而使用某人的姓名或肖像，則本條也可以適用＂。①１９５８年《巴黎公約》里斯本修訂時又增加了第６條之七的規(guī)定，即＂未經商標所有人同意而以代理人或代表人名義進行的注冊＂，該條規(guī)定∶＂（一）如本同盟一個成員國的商標所有人的代理人或代表人，未經該所有人同意，而以自己名義向本同盟一個或一個以上的成員國申請，該所有人有權反對進行注冊或要求取消注冊，如該國法律允許時商標所有人可要求將該項注冊轉讓給自己，除非該代理人或代表人能證明其行為是正當的。（二）商標所有人在符合上述第（一）款規(guī)定時，有權反對其代理人或代表人未經其同意而使用其商標。（三）國內法得規(guī)定商標所有人按本條規(guī)定行使其權利的公正期限。＂《ＴＲＩＰｓ協議》第１６條則籠統(tǒng)地規(guī)定了一個在先權，即注冊商標所有人的權利＂不得損害任何已有的在先權＂。

　　世界各國的商標立法大多列舉了商標注冊的在先權利的類型。《歐洲共同體商標條例》（１９９３）第５２條所規(guī)定的在先權利包括在先商標、名稱權、肖像權、版權和工業(yè)產權等，其中的在先商標包括三項內容∶（ｉ）共同體商標；（ｉ）在成員國注冊的商標，或者就比利時、荷蘭、盧森堡而言在比荷盧商標局注冊的商標；（ｉｉｉ）在成員國有效的國際注冊的商標。除此之外，第８條還規(guī)定了未經所有人同意的代理人或代表人申請以及商品或服務不類似的有聲譽商標。德國《商標和其他標志保護法》（即德國《商標法》）（１９９６）第９條至第１２條規(guī)定了在先權利的范圍，其中第９條規(guī)定的是以代理人名義注冊商標，第１０條規(guī)定的是馳名商標，第１１　條規(guī)定的是未經所有人同意的代理人或代表人申請，第１２條規(guī)定的是在先商標權或其他商業(yè)標志權，第１３條規(guī)定的是包括名稱權、肖像權、著作權、植物品種名稱、地理來源標志和其他工業(yè)產權在內的其他在先權利。從其第９條至第　１３條的結構安排以及第　１３　條所用的＂其他在先權利＂標題以及＂商標注冊人以外的其他人，在注冊商標的在先權日之前，已獲得上述第９條至第１２條所述權利之外的其他權利＂的表述來看，德國《商標和其他標志保護法》是將第９條至第１２條規(guī)定的內容均包含在在先權利之內的。《法國知識產權法典》第７１１—４　條規(guī)定∶＂侵犯在先權利的標記不得作為商標，尤其是侵犯∶（１）在先注冊商標或保護工業(yè)產權巴黎公約第６條之二所稱的馳名商標；（２）公司名稱或字號，如果在公眾意識中有混淆的危險；（３）全國范圍內知名的廠商名稱或標牌，如果在公眾意識中有混淆的危險；（４）受保護的原產地名稱；（５）著作權；（６）受保護的工業(yè)品外觀設計權；（７）第三人的人身權，尤其是姓氏、假名或肖像權；（８）地方行政單位的名稱、形象或聲譽。＂《白俄羅斯商品商標和服務商標法》第４條和第５條規(guī)定了在先權利的范圍，其中第４條規(guī)定的是在先商標、商號和名稱，包括他人在同一類商品上已在白俄羅斯共和國遞交了注冊申請的被注冊商標、因國際條約在白俄羅斯共和國受到保護的他人商標、屬于他人的商號（或商號的一部分），如果他人的名稱權之產生先于作為同一類產品的商標保護而遞交的申請、在白俄羅斯共和國被原始保護的名稱，除非他們構成的是以同意使用該名稱的人的名義注冊的一商標作為非保護因素的部分內容的。第５條規(guī)定的是其他在先權利，包括在白俄羅斯共和國屬于他人權利的工業(yè)品外觀設計、在白俄羅斯共和國被知曉的科學、文學或藝術品之名稱，從這些作品、藝術品或其部分內容中摘取的引用語、名人的姓、教名、派生名、肖像、摹寫等。值得注意的是，《白俄羅斯商品商標和服務商標法》將姓名權限于＂名人＂的姓名權。

　　就我國《商標法》關于在先權利的規(guī)定，孔祥俊先生認為第９條后段規(guī)定的申請注冊的商標＂不得與他人在先取得的合法權利相沖突＂是我國《商標法》保護在先權利的＂總括性規(guī)定＂，即該條規(guī)定的在先權利應當概括了商標注冊中涉及的所有相關私權利，或者說所有這些相關的私權利都可以歸人在先權利之中，而《商標法》第１３條規(guī)定的馳名商標、第１５條規(guī)定的被代理人或者被代表人的商標、第１６條規(guī)定的地理標志以及第３１條規(guī)定的在先權利均屬于特定在先權利的特別規(guī)定。本書基本贊成此種看法。需要指出的是，我國《商標法》規(guī)定的這些內容并不全是在先權利，有些內容事實上是在先權益，如他人已經使用并有一定影響的商標、被代理人或被代表人的商標等。

　　商標不得侵犯他人的在先權利的根本理由并不完全相同。代理人或者代表人不得搶注被代理人或被代表人的商標是基于誠實信用原則，基于代理人或代表人與被代理人或被代表人的特殊關系。申請注冊的商標不得與在先馳名商標、商標權或地理標志起沖突不僅會損害在先的馳名商標、商標權或地理標志權，也會導致市場秩序混亂，損害公共利益。申請注冊的商標不得與他人的其他在先權利沖突是基于任何權利取得均是正當的，不潔之手不能取得權利。

　　各種具體的在先權利或權益具體詳述。