一、預約合同的定義及立法由來

1、什么是預約合同

《中人民共和國民法典》關于其定義：當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成預約合同。

“預約合同”其實就按照字面意思理解，就是合同當事人預約將來一定期限內訂立本約合同（式合同）的合同。

預約合同預約的是將來訂立本約合同。所以，履行預約合同就是訂立本約合同，而不是直接履行預約合同中有關于將來本約合同的具體權利義務的履行。不論預約合同是否內容完備、條款詳盡，也不論這些條款是否具有可履行性。這點是區別預約合同與本約合同的根本所在。

2、預約合同的立法由來

《民法典》對于預約合同的規定由原《買賣合同解釋》第二條，商品房買賣合同解釋繼承演變而來，同時又是對原買賣合同預約合同的擴充。即預約合同已不僅僅局限于商品房買賣合同，甚至買賣合同之中，預約合同適用于全部的合同類型中。立法的擴充說明預約合同在現實社會生活中越來越普遍。因為立法從來都是為了滿足社會生活的現實需求。

二、如何準確區別預約合同與本約合同，充分體現了民法的意思自治原則

1、如何區別預約合同與本約合同

一般來說從合同名稱、合同內容完備方面以及合同條款中是否具有再行訂立合同的意思表示方面，來進行綜合判斷與認定。

首先，如果合同條款中具備“再行、另行訂立合同”的意思表示，這時候就可以認定該合同為預約合同，而無需再行考量合同的內容是否條款詳盡，是否具備可履行性。因為再行訂立合同的意思表示是最重要、最為關鍵的判斷標準。最能反映當事人的真實意思表示。

也就是說盡管一份合同中已經對于將來再行訂立的合同內容進行詳細的表述，包括合同的標的、數量、質量、價款、履行期限、履行地點方式、違約責任、爭議解決方法等合同要素做出了較為全面、詳細的約定，具備可履行性。但該合同之所以稱之為預約合同，就在于在該合同中進行了將來需要再行訂立合同的約定。

這就決定了該合同是預約合同，而非本約合同的合同屬性。對該合同的履行即是將來訂立本約合同，而不是直接對該合同中關于將來本約合同的條款的履行。

因此，如何區分預約合同與本約合同，具備可履行性并不是進行區分的第一標準。而當事人是否約定“將來再行訂立合同”的意思表示才是第一標準，才是首先進行判斷的依據。如合同中約定了將來需要再訂立式的合同，說明了當時訂立的合同并不是最終的合同，當事人并未準備按照該合同中的具體事項進行履行。

其次，如果一份合同中沒有將來“再行、另行訂立合同”的意思表示。判斷是預約合同還是本約合同，則需要綜合合同名稱、合同是否完備、條款是否詳盡，以及交易習慣、行業慣例等各方面因素進行考慮。

例如，判斷商品房買賣中的認購書究竟為預約合同還是本約合同，如在該認購書中沒有“再行、另行訂立合同”的意思表示，則主要看該認購書是否具備商品房銷售管理辦法第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容。

一般來說，這類認購書如果具備了雙方當事人的姓名或名稱，商品房的基本情況(包括房號、建筑面積)、總價或單價、付款時間、方式、交付條件及日期，就可以認定認購書已經基本具備了商品房買賣合同本約的條件。反之，則應認定為預約合同。

另外，我們還知道，如果一份合同，雖然合同條款并不完備詳細，但只要該合同具備了主體、標的、數量等基本合同要素，該合同同樣可以通過進行補充條款或者根據法律關于合同漏洞的填補規則，使合同具備可履行性。該合同并不會因為條款不詳盡而無法履行，被認定為無效合同。

這也從另一方面佐證了合同的條款是否完備，并不是判定合同是預約合同還是本約合同的首要依據，當時真實的意思表示才是需要首要考慮的，才是判斷的依據。

2、結合案例加以說明

案例一：

張x訴被告徐州市同x創x房地產有限公司按原合同(預訂單)價格賠償不低于90平方米的房屋一套并賠償其他損失10萬元一案。

2004年2月16日，原告張x與被告徐州市同x創x房地產有限公司（以下簡稱“同x創x公司”）簽訂《橙黃時代小區彩園組團商品房預訂單》一份，該預訂單約定：原告預訂被告開發的橙黃時代小區彩園組團8號樓1單元102室商品房，該房屋建筑面積預計為123平方米，雙方約定房屋單價為2568元／平方米，簽訂合同時單價不變；原告向被告預繳購房款5萬元，合同簽訂時再繳付剩余房款25.8484萬元。同日，原告按上述約定向被告交納房款5萬元。

其后，因拆遷受阻，該工程進度拖延，被告同x創x公司未通知原告張x簽訂商品房買賣合同。于2008年3月19日，被告將案涉房屋安置給拆遷戶徐xx。

原告張x于2010年11月16日起訴被告，要求被告按原合同(預訂單)價格賠償不低于90平方米的房屋一套并賠償其他損失10萬元。審理過程中，原告張x表示，如被告同x創x公司確實無房可交，原告則要求被告一次性給付33萬元。

江蘇省徐州市泉山區人民法院審理本案，裁判觀點有三

（一）、本案中，原、被告簽訂的《橙黃時代小區彩園組團商品房預訂單》性質為預約合同。

合同內容比較具體，包括商品房的基本情況、單價、付款時間。但對商品房的交付時間、辦證時間、違約責任等重要條款在預訂單中沒有明確約定，屬于未決條款，需在簽訂買賣合同時協商一致達成。

且事實上，在該預訂單中通篇所用的詞語表達為“預訂”、“預計”、“預繳(購房款)”，其第五條更是明確約定；“在甲方(被告)通知簽定(訂)《商品房銷售合同》之前，乙方(原告)可隨時提出退房……在乙方按照本條約定簽定(訂)《商品房銷售合同》前，甲方不得將該房另售他人”等。

即該預約合同中明確了將來雙方需要另行簽訂式的《商品房銷售合同》。所以，法院確認《橙黃時代小區彩園組團商品房預訂單》是以將來簽訂商品房銷售(買賣)合同為目的的預約合同。因此，原告要求被告以該商品房預訂單為依據履行商品房交付義務的主張不能成立。

（二）、關于違反預約合同應承擔的法律后果問題。被告違約，應對原告承擔違約責任，應將原來收取原告的5萬元予以退還，并應對原告因此而造成的損失承擔賠償責任。

本案中，被告雖有屬于不可預料的情形，不應視為被告故意違反預約合同。但被告在未取得商品房預售許可時即進行出售，具有違法性；同時又將認購書中列明的房號安置給他人，致使雙方失去了進一步協商并簽訂本約合同的可能性，對此結果被告應承擔相應責任。

（三）、關于原告損失的確定問題。在違約責任中，承擔責任的一方應給對方造成的利益損失進行賠償。本案中，綜合考量商品房市場的價格變動過程以及原告向被告交納房款的數額，對于被告因違約給原告造成的損失確定為15萬元。

案例二：

原告陳xx訴常州蘭x房地產開發有限公司(以下簡稱“蘭x公司”）返還60萬元誠意金并賠償1195779元一案。

原告稱：2008年3月，其與被告簽訂了一份龍城福第認購書，約定由其認購龍城福第a塊商業11、12、13、14、15號房產，單價6000元／平方米。同時，其按約向被告繳納誠意金60萬元。蘭x公司承諾在龍城福第達到銷售條件后以書面形式通知其簽訂商品房買賣合同，誠意金屆時沖抵房款。但蘭x公司至今未通知他簽訂商品房買賣合同，并將涉案房屋賣與他人。原告請求判令蘭x公司返還60萬元誠意金并賠償因不履行合同義務而給其造成的經濟損失，包括合同履行后可以獲得的利益，即認購價與市場價的差額1195779元。

江蘇省江陰人民法院經審理認為：

雙方簽訂的認購書對擬購商鋪的位置、價款、認購時間及雙方的權利、義務作了約定，并對簽署式買賣合同作了安排，系獨立、有效的預約合同，雙方應在認購書所約定的條件成就后按約定履行。蘭x公司在取得預（銷）售許可證后，未履行約定的通知義務，并將涉案房屋賣與他人，導致雙方無法按認購書的約定繼續履行，蘭x公司應承擔相應的違約責任。

關于具體賠償數額的確定，應將蘭x公司因違約實際獲得的差價利益返還給陳xx為宜。根據蘭x公司實際銷售價格與認購書約定的6000元／平方米的差價，乘以相應房產面積，最后計算出蘭x公司因違約實際獲得的差價利益為602189. 63元。

故判決被告返還原告60萬元誠意金，并賠償原告損失602189. 63元。

二審法院認為，認購書屬于預約合同，其對擬購商鋪的位置、價款、認購時間及雙方的權利、義務作了明確約定，其他條款根據商品房預（銷）售合同格式文本和交易習慣即可確定。蘭x公司在達到銷售條件后即負有與陳xx按照認購書的約定簽訂商品房買賣合同的義務，此時，陳xx可以要求繼續履行并取得認購房屋，但因為蘭x公司已經將認購房屋銷售導致事實上不能履行，陳xx的可期待利益損失應以房屋價格的上漲部分為限。本案中，考慮到蘭x公司因違約而實際獲益的情況，故原審法院認定具體賠償數額為蘭x公司實際獲得的差價并返還給陳xx并無不當。

二審定案結論：駁回上訴，維持原判。

3、區分預約合同與本約合同的根本性標志，充分體現了民法的意思自治原則。

如上文所言，區分預約合同與本約合同的根本性標志是預約合同條款中具備’將來一定期限內再行訂立合同”的意思表示。這一點充分體現了民法的意思自治原則。

民法的意思自治原則是民法的一大基本原則，民法的意思自治就是民事主體依法享有在法律規定的廣泛范圍內的行為自由，可以根據自己的意志產生、變更、消滅民事法律關系。

也就是民事行為只要不違反法律、行政法規的強制性規定，不違反公序良俗，即有效，國家不得對其進行干預。即“法無禁止即自由”。

在判定一份合同是預約合同還是本約合同時，首先是尋找當事人訂立該合同時的真實意思表示。如果在該合同條款中具備將來一定期限內再行訂立合同的意思表示，則說明締結當時合同當事人是將該合同當作預約合同，不是當作最終可履行的式合同或本約合同。這就是締約者的真實意思。

而合同主體的該約定不違反法律法規的強制性規定與社會的公序良俗，法律就必須保證締約者當時的真實意思表示不受侵害。

三、違反預約合同如何承擔法律責任

根據《民法典》第四百九十五條第二款：當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責任?！?。

那么，預約合同的違約責任又應該如何確定呢。合同違約責任的承擔方式，無外乎繼續履行與賠償損失，預約合同的繼續履行即是簽訂本約合同，如已不具備繼續履行合同的條件，則需承擔賠償損失的責任。對于損失如何確定，需根據預約合同的條款情況，區別對待。

1、如果預約合同中，對于本約合同中的主要條款已經形成一致意見，具有確定性和可履行性，那么，雙方對未來履行該協議都具有合理的期待。只要在已有預約協議的內容基礎上，對協議進行補充、解釋和細化，就完全能夠達成一個完整的協議。在此情況下，若一方違反了預約合同，就應當承擔如同違反本約合同一樣的違約責任。

對方不僅可以請求其履行預約合同而簽訂本約合同，進而履行本約合同，也可以要求賠償因不能履行預約合同（或將來的本約合同）而造成的直接損失和間接損失。

2、如果雙方所簽訂的預約合同中并沒有對本約合同的主要條款形成一致意見，那雙方僅僅負有繼續誠實磋商的義務，并就磋商的結果簽訂本約合同，如一方未能履行繼續磋商的合同義務，甚至惡意磋商，從而導致本約合同不能成立的，則違反義務的一方就應當承擔賠償對方信賴利益損失的違約責任。也就是締約過失責任。若在預約合同中有定金、違約金等責任條款的約定，則應按照約定賠償。

如上述案例二中，原告得到被告賠償的損失額，是按照被告將案涉房屋賣于第三人的單價與預約合同中與原告的單價的價差，然后乘以面積計算而出的銷售差價，是被告違約后的獲利額，也是原告實際履行合同的可得利益。

而在上述案例一中，由于案涉房屋最終作為了拆遷安置房，其間也具有一些不可預料的情形與變化，最后法院酌定賠償損失額為15萬元。但被告違反預約合同的性質以及應承擔違約賠償的判決思路沒有改變。

四、違反預約合同與違約本約合同承擔責任的聯系與區別

如前所述，違反預約合同應承擔的責任應根據條款約定情況區別對待，如果預約合同中，對于本約中的主要條款已經形成一致意見，具有確定性和可履行性。那么，若一方違反了預約合同，就應當承擔如同違反本約合同一樣的違約責任。

如果雙方所簽訂的預約合同中并沒有對本約合同的主要條款形成一致意見，那雙方就僅僅負有繼續誠實磋商的義務，則違反義務的一方應承擔的是締約過失責任，應當承擔賠償對方信賴利益損失的違約責任。

可見，違反預約合同應承擔的責任在一定條件下與違約本約合同承擔的責任完全競合，而在該條件不成就時只需承擔締約過失責任。這就是違反預約合同與違反本約合同承擔責任的聯系與區別。