一、案例

2020年1月1日，張三與江蘇某建設公司簽訂建設工程分包合同，約定江蘇某建設公司將其承包的南寧市老年大學項目的木工作業發包給張三的木工班組承包，由張三自行組織工人完成老年大學項目的木工建設。合同約定涉案項目承包總價200萬，江蘇某建設公司應當在木工施工完成后及時驗收結算，否則每日支付合同總價1%的違約金。合同簽訂后，張三按照江蘇某建設公司的要求組織木工進場施工。施工完成后，張三要求江蘇某建設公司進行結算，但江蘇某建設公司以發包方未付款為由拖延結算。無奈張三只能起訴至法院，要求江蘇某建設公司對工程量進行結算，并按照合同約定支付違約金。請問張三與江蘇某建設公司簽訂的建設工程分包合同是否有效?張三能否按照合同約定要求江蘇某建設公司支付違約金？為什么？

（案例來源于自編）

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二、問題提出

1、建設工程施工合同無效的情形有哪些？

2、勞務分包是否需要資質？

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三、2021建設工程司法解釋一規定

《2021建設工程司法解釋一》

第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：

(一)承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的;

(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;

(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。

《民法典》

第一百五十三條　【違反強制性規定及違背公序良俗的民事法律行為的效力】違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是,該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。

違背公序良俗的民事法律行為無效。

第七百九十一條 【建設工程的發包、承包、分包】發包人可以與總承包人訂立建設工程合同,也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程支解成若干部分發包給數個承包人。

總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意,可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉包給第三人。

禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。

《建筑業企業資質管理規定》(2018)

第二條 在中人民共和國境內申請建筑業企業資質，實施對建筑業企業資質監督管理，適用本規定。 本規定所稱建筑業企業，是指從事土木工程、建筑工程、線路管道設備安裝工程的新建、擴建、改建等施工活動的企業。

第三條 企業應當按照其擁有的資產、主要人員、已完成的工程業績和技術裝備等條件申請建筑業企業資質，經審查合格，取得建筑業企業資質證書后，方可在資質許可的范圍內從事建筑施工活動。

第十一條 下列建筑業企業資質，由企業工商注冊所在地設區的市人民政府住房城鄉建設主管部門許可：（一）施工總承包資質序列三級資質（不含鐵路、通信工程施工總承包三級資質）；（二）專業承包資質序列三級資質（不含鐵路方面專業承包資質）及預拌混凝土、模板腳手架專業承包資質；（三）施工勞務資質；（四）燃氣燃燒器具安裝、維修企業資質。

《住房城鄉建設部關于印發<建筑業企業資質管理規定和資質標準實施意見>的通知》(2015)

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四、律師分析意見

1、根據《建筑業企業資質管理規定》(2018)的規定，勞務分包也應當具有一定的施工資質。

2、根據《民法典》及2021《建設工程司法解釋一》的規定，以下建設工程施工合同無效：（1）未取得建設工程施工資質的（2）借用他人資質施工的（3）應當招標的項目未招標的（4）違法轉包、違法分包、肢解分包建設工程合同的。

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五、結論

1、本案江蘇某建設公司將其承包的南寧市老年大學的木工分包給張三施工，因張三是個人而非企業，依法不能取得企業勞務分包資質。故張三與江蘇某建設公司簽訂的建設工程施工合同無效。

2、因為張三與江蘇某建設公司簽訂的建設工程施工合同無效，故張三不能依據與江蘇某建設公司之間簽訂的建設工程分包合同主張違約金。