一、案例

2021年7月13日，東方集團召開第十屆董事會第十一次會議，審議通過了《關于公司發行股份及支付現金購買資產暨關聯交易方案的議案》等議案，擬以發行股份及支付現金方式購買控股股東東方集團有限公司（以下簡稱“東方有限”）持有的輝瀾投資有限公司（以下簡稱“輝瀾公司”）92%股權（以下簡稱“本次交易”）。其中，本次交易中東方集團擬支付現金比例不超過總對價15%。

隨后，東方集團在2021年7月26日收到上海證券交易所對本次交易設置現金支付比例不超過15%的主要考慮等事項進行了問詢。其中，針對“對本次交易設置現金支付比例不超過15%的主要考慮”一事，東方集團認為：“本次交易股份及現金對價支付比例設置系經交易雙方協商談判，并綜合考慮交易對方現金需求、上市公司財務狀況和股權結構及特殊性稅務處理要求等因素綜合確定，具備合理性”，并列示具體理由如下：

1、發行股份及現金支付比例兼顧考慮了上市公司的財務狀況和股權結構

截至2021年3月31日，公司合并口徑貨幣資金為480,617.35萬元、交易性金融資產113,032.28萬元，合計593,649.63萬元，上市公司的資產負債率為52.89%，上市公司具備通過使用自有資金或申請銀行并購貸款等方式支付本次交易對價的能力。但是，通過使用股份和現金相結合的方式可以有效降低公司財務負擔，保持公司的流動性。

在當前交易安排下，交易前上市公司實際控制人張宏偉先生直接及間接合計持有公司29.96%股份，在不采用現金支付的情形下，交易完成后上市公司實際控制人張宏偉先生直接及間接持有公司股比預計大幅提升，社會公眾持股比例將降低。本次交易安排將在保證上市公司控股權穩定的情況下使得公司控股股東持股比例保持在合理水平。

2、股份與現金支付比例設置系交易雙方商業談判的結果

東方有限出于自身資金需求考慮，希望在本次交易中取得部分現金對價；經交易雙方友好協商，達成本次交易支付方案。因此，本次交易中設置的股份與現金支付比例是上市公司與交易對方商業談判的結果，是交易雙方經充分溝通和友好協商，綜合考慮各方資金需求、上市公司和標的公司盈利能力及發展前景等因素協商決定的。靈活的股份和現金支付對價方式能夠更好的促進本次交易的順利實施，上市公司為把握收購時機，在保障上市公司及全體股東權益的前提下，充分尊重交易對方的合理訴求，有利于提高本次交易的實施效率。

3、滿足本次交易適用特殊性稅務處理的要求

根據《財政部、國家稅務總局關于企業重組業務企業所得稅處理若干問題的通知》（財稅200959號）（以下簡稱“59號文”）以及《財政部、國家稅務總局關于促進企業重組有關企業所得稅處理問題的通知》（財稅2014109號）（以下簡稱“109號文”）相關規定，收購企業購買的股權不低于被收購企業全部股權的50%，且收購企業在該股權收購發生時的股權支付金額不低于其交易支付總額的85%，可采取特殊稅務處理。

本次收購輝瀾公司的股權比例為92%，高于50%，同時股份支付的比例不低于本次交易總額的85%。因此，本次股份與現金支付比例上限的設置旨在滿足財稅59號文和財稅109號文關于適用特殊性稅務處理的收購股權比例要求，避免因現金支付比例過高而無法滿足特殊性稅務處理要求的情況，從而一定程度上降低本次交易的稅務負擔。

二、特殊性稅務處理的適用

1、股權轉讓交易適用特殊性稅務處理的條件

59號文明確了企業重組的稅務處理區分不同條件分別適用一般性稅務處理規定和特殊性稅務處理，其中，企業股權收購交易適用特殊性稅務處理的，收購企業、被收購企業的原有各項資產和負債的計稅基礎和其他相關所得稅事項保持不變，即在所得稅方面暫不確認企業重組的收入。

同時，結合59號文及109號文的規定，企業股權收購同時符合下列條件的，才適用特殊性稅務處理規定：

（1）具有合理的商業目的，且不以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的；

（2）被收購股權比例不低于被收購企業全部股權的50%；

（3）企業重組后的連續12個月內不改變重組資產原來的實質性經營活動；

（4）收購企業在該股權收購發生時的股權支付金額不低于其交易支付總額的85%；

（5）企業重組中取得股權支付的原主要股東，在重組后連續12個月內，不得轉讓所取得的股權。

誠然，如東方集團在公告中披露的，適用特殊性稅務處理可以一定程度上降低股權轉讓交易的稅務負擔，但是想要適用特殊性稅務處理，其中的股權支付金額就不低于交易支付總額的85%。由于東方集團此次交易的支付方式由現金構成和股權支付構成，在股權支付受到限制的情況下，現金支付金額不能高于交易總金額的15%。

雖然在交易中明確“擬支付現金比例不超過總對價15%”存在特意迎合適用特殊性稅務處理的嫌疑，但是本次交易在披露時擬作價尚未確定，只是暫時確定了支付方式的大方針，在一定程度上也是值得理解的。

2、跨境股權交易的特殊要求

特別的，根據59號文的規定，涉及中國境內和境外公司的股權交易，除了要滿足上文提及的條件外，還需要滿足59號文第七條所列的如下四點規定：

（1）非居民企業向其100%直接控股的另一非居民企業轉讓其擁有的居民企業股權，沒有因此造成以后該項股權轉讓所得預提稅負擔變化，且轉讓方非居民企業向主管稅務機關書面承諾在3年（含3年）內不轉讓其擁有受讓方非居民企業的股權；

（2）非居民企業向與其具有100%直接控股關系的居民企業轉讓其擁有的另一居民企業股權；

（3）居民企業以其擁有的資產或股權向其100%直接控股的非居民企業進行投資；

（4）財政部、國家稅務總局核準的其他情形。

根據東方集團2021年10月26日在《東方集團關于與關聯方提供互保的進展公告》中的披露，本次交易的標的公司輝瀾投資有限公司，實際上注冊地為英屬維爾京群島。也就是說，從目前公開披露的材料來看，本次交易實際上涉及中國境內和境外公司的股權交易，即居民企業向其不具有100%控股的居民公司轉讓其擁有的另一非居民企業股權，并不滿足59號文第七條的四個情形。

三、合理商業目的的認定

1、商業理由

“合理商業目的”被各國廣泛運用于一般反避稅中，但在具體適用上存在較多爭議。那么，在中國該如何認定一項交易安排是否具有合理商業目的呢？

《企業所得稅法實施條例》第一百二十條規定：“企業所得稅法第四十七條所稱不具有合理商業目的，是指以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的。”《企業所得稅法實施條例》立法起草小組在《實施條例釋義及適用指南》中明確不具有合理商業目的的安排應該滿足以下三個條件：

（1）必須存在一個安排，是指人為規劃的一個或一系列行動或者交易；

（2）企業必須從該安排中獲取“稅收利益”，即減少應納稅收入或者所得額。

（3）企業將獲取稅收利益作為其從事某種安排的唯一或主要目的。

該關于“不具有合理商業目的”的定義通過邏輯推演可以得出：不以獲取稅收利益為主要目的，是具有合理商業目的。

但是，如上文提及的，59號文規定適用特殊性稅務處理的條件之一為“具有合理的商業目的，且不以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的”，即59號文將“具有合理的商業目的”與“不以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的”作為并列條件。

實際上，單純論證“不以獲取稅收利益為主要目的”并不容易，亦需要通過論述其他目的來側面證明“稅收利益”非主要目的或唯一目的。在實踐中，判斷某項重組安排是否能適用特殊性稅務處理，往往也需要企業說明“不以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的”以外的商業理由。在《關于企業重組業務企業所得稅征收管理若干問題的公告》（國家稅務總局公告2015年第48號）中，要求企業應從以下方面逐條說明企業重組具有合理的商業目的：

（1）重組交易的方式；

（2）重組交易的實質結果；

（3）重組各方涉及的稅務狀況變化；

（4）重組各方涉及的財務狀況變化；

（5）非居民企業參與重組活動的情況。

東方集團對上海證券交易所問詢的回復在一定程度上值得參考：

（1）對方現金需求。東方有限出于自身資金需求考慮，希望在本次交易中取得部分現金對價。

（2）上市公司的財務狀況。通過使用股份和現金相結合的方式可以有效降低公司財務負擔，保持公司的流動性。

（3）股權結構。本次交易安排將在保證上市公司控股權穩定的情況下使得公司控股股東持股比例保持在合理水平。

（4）特殊性稅務處理。本次股份與現金支付比例上限的設置旨在滿足財稅59號文和財稅109號文關于適用特殊性稅務處理的收購股權比例要求，避免因現金支付比例過高而無法滿足特殊性稅務處理要求的情況，從而一定程度上降低本次交易的稅務負擔。

2、主要目的

如果一項重組交易可以適用特殊性稅務處理，那么，重組企業將獲得遞延納稅的稅收利益。在企業必然從該安排中獲取“稅收利益”的情況下，則需要考慮取得該稅收利益是否為企業實施某項商業安排時考慮的主要目的，即當企業明確表示一項重組交易是為了適用特殊性稅務處理的情況下，是否必然“不具有合理商業目的”？

雖然也有《國家稅務總局關于非居民企業間接轉讓財產企業所得稅若干問題的公告》（國家稅務總局公告2015年第7號）對“不具有合理商業目的”列出四條標準，但是該規定僅僅針對間接轉讓中國應稅財產相關的整體安排，沒有針對特殊性稅務處理的“不具有合理商業目的”的具體標準。

結合“主要目的”的字面解釋，我們認為可以將“主要目的”理解為：一項交易安排以減少、免除或者推遲繳納稅款為目的并不必然導致“不具有合理商業目的”。對此，在向稅務機關解釋“合理商業目的”的時候，有必要結合該投資或交易的背景，綜合闡述商業考量。

四、備案操作要點

1、境內股權轉讓

根據59號文的規定，企業發生符合規定的特殊性重組條件并選擇特殊性稅務處理的，當事各方應在該重組業務完成當年企業所得稅年度申報時，向主管稅務機關提交書面備案資料，證明其符合各類特殊性重組規定的條件。

其中，所需備案材料清單如下：

（1）《企業重組所得稅特殊性稅務處理報告表》；

（2）股權收購報告表；

（3）股權收購業務總體情況說明，包括股權收購方案、基本情況、商業目的；

（4）收購協議，以及相關的行政審批文件；

（5）股權評估報告或其他公允價值證明，涉及非貨幣性資產支付的，應提供非貨幣性資產評估報告或其他公允價值證明；

（6）12個月內不改變重組資產原來的實質性經營活動、原主要股東不轉讓所取得股權的承諾書；

（7）工商管理機關登記的股權變更事項的證明材料；

（8）重組當事各方一致選擇特殊性稅務處理并加蓋當事各方公章的證明資料；

（9）重組前連續12個月內有無與該重組相關的其他股權、資產交易，與該重組是否構成分步交易、是否作為一項企業重組業務進行處理情況的說明；

（10）按會計準則規定當期應確認資產（股權）轉讓損益的，應提供按稅法規定核算的資產（股權）計稅基礎與按會計準則規定核算的相關資產（股權）賬面價值的暫時性差異專項說明。

2、跨境股權轉讓

需要特別提醒的是，非居民企業之間或非居民企業與其直接控股的居民企業之間的股權交易，符合59號文第七條第（一）、（二）規定的情形的，應于股權轉讓合同或協議生效且完成工商變更登記手續30日內進行備案。同時，股權轉讓方、受讓方或其授權代理人辦理備案時應填報以下資料：

（一）《非居民企業股權轉讓適用特殊性稅務處理備案表》；

（二）股權轉讓業務總體情況說明，應包括股權轉讓的商業目的、證明股權轉讓符合特殊性稅務處理條件、股權轉讓前后的公司股權架構圖等資料；

（三）股權轉讓業務合同或協議（外文文本的同時附送中文譯本）；

（四）工商等相關部門核準企業股權變更事項證明資料；

（五）截至股權轉讓時，被轉讓企業歷年的未分配利潤資料；

（六）稅務機關要求的其他材料。

3、操作建議

隨著國務院簡政放權戰略實施的逐步深入，企業并購重組的企業所得稅特殊性稅務處理由審批制轉變為備案制。這也意味著，需要企業自行判斷其重組業務是否符合適用特殊性稅務處理，理論上稅務機關僅承擔形式審查的義務。當然，在實踐中，部分地區的稅務機關在接受特殊性稅務處理備案時會較為謹慎，甚至傾向于不認可，以免可能帶來稅源的流失或執法風險。因此，我們建議：

（1）企業在準備適用特殊性稅務處理前，通過企業內部或第三方稅務專業人員與稅務機關進行事先的溝通，以免在企業自身選擇適用特殊性稅務處理后，被稅務機關認定不符合適用條件，并追征企業所得稅及滯納金。