為了加強對上市公司管理層的制約，我國引入了獨立董事制度，希望借此實現對董事會的內部制約。由于獨立董事在信息來源、履職時間等方面與內部董事存在諸多差別，獨立董事責任與其他董事的責任也應差別處理。當前如何界定獨立董事在證券市場虛假陳述中的責任，成為司法實踐的難點。本文從公司治理結構和獨立董事履職特點等方面出發，對獨立董事責任認定和責任范圍進行了分析討論，拋磚引玉，以期解決當前的司法難點問題。

現證券虛假陳述案件投資者起訴要求獨立董事對損失承擔連帶賠償責任的案件日益增多，近日廣州中級人民法院對康美藥業證券集體訴訟作出一審判決，相關被告被判賠償24.59億，其中4名獨董是大學教授，需連帶賠償2.87億，令人唏噓的是據康美近幾年的年報顯示獨董從公司獲得的報酬并不高，每年7萬-20萬不等。本案是新《證券法》實施后首例適用特別代表人訴訟程序審理的案件，更是迄今為止法院審理的原告人數最多、賠償金額最高的上市公司虛假陳述民事賠償案件。很多獨立董事和學者認為，當前執法和司法對獨立董事的責任過重。加之2021年7月6日中辦國辦印發《關于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》，修改了因虛假陳述引發民事賠償的司法解釋，取消民事賠償訴訟前置程序，可以預見到日后投資者因虛假陳述而索賠的案件會越來越多，獨立董事履職風險越來越大。那么界定獨立董事的職責和勤勉義務，厘清獨立董事的責任范圍，才能使得獨立董事制度朝著期望的目標健康發展。

一、上市公司治理結構中的獨立董事制度

2001年8月16日中國證監會發布了“關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見”（證監發2001102號），式建立中國境內上市公司獨立董事制度。同時，在《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》的第一條第（二）款中規定“獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務。獨立董事應當按照相關法律法規、本指導意見和公司章程的要求，認真履行職責，維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害”，明確了獨立董事制度建立的目的。從獨立董事制度內容看，我國的獨立董事制度借鑒了英美國家獨立董事制度，不同的是英美國家是因公司出于融資需要和管理需要，為了在其單層董事會中引進德國等雙層董事會的內部制衡機制和提高董事會的戰略領導能力，而先自發行為，后逐步推廣開來。而我國是為了適應香港聯交所的規定而出臺。1978年紐約股票交易所要求設立由獨立董事組成的審計委員會時，80%的紐約股票交易所上市公司已經自覺設立了董事會的審計委員會，上市規則上的式規定實際只是對這種最佳實踐的肯定和進一步支持。美國公司自覺走到這一步的深層原因是其法律上嚴格保護中小股東權利，公司股權分散，有充分的資本市場競爭。而中國上市公司缺乏股權分散和充分的資本市場競爭，大股東實際控制公司的情況較為普遍，上市公司運作不規范，公司治理問題較多，獨立董事自身履職客觀上存在較大問題。

二、獨立董事的制度初衷和履職現狀

從獨立董事的職權內容看，除具有公司法和其他相關法律、法規賦予董事的職權外，還賦予獨立董事諸如重大關聯交易認可權、對重大事項發表獨立意見等特別職權。可見，獨立董事制度設立的初衷是為了監督執行董事和管理層，保護中小股東權利。然后才是提供專業知識和管理經驗，提升公司治理結構。目前我國的獨立董事大多數為兼職，在有限的時間和精力中，其無法充分參與上市公司的日常經營決策。獲得的信息大部分都是由內部管理層提供的，內部管理層為了能順利通過，偏向己方利益報喜不報憂是很常的，那么提供給獨立董事的信息真實性和全面性就要大打折扣。獨立董事由于不參加公司的日常經營管理，難以對內部管理層所提供的信息進行判斷。而當獨立董事提出主動調查，大多數公司會采取拖延或阻撓的方式不予配合，這就造成獨立董事獲取的信息存在不對稱，無法作出客觀全面的判斷和決策，繼而也就難以發揮其監督作用；同時控股股東對獨立董事選聘的控制力度較高，控股股東或大股東與外部人員共享治理權的意愿卻不高，再加上獨立董事在董事會成員中的比例本身相對較低，導致獨立董事容易成為董事會中相對弱勢的一方，獨立董事的話語權和認同感偏低，對公司的影響力較小。因此，由于獨立董事對上市公司缺乏有效的制約手段，獨立董事的履職情況參差不齊。

三、信息披露中的獨立董事責任分析

1、證券市場的信息披露制度和虛假陳述

2020年3月1日起施行的新《證券法》設置了信息披露專章，完善了信息披露制度的普遍性規定，對信息披露義務人的范圍、信息披露的一般要求、信息披露的內容、責任承擔等內容做出了更為全面的規定。并在第八十二條增設監事需對證券發行文件和定期報告簽署書面確認意見的規定。若董事、監事和高級管理人員無法保證證券發行文件和定期報告內容的真實性、準確性、完整性或者有異議的，應當在書面確認意見中發表意見并陳述理由，發行人應當披露。發行人不予披露的，董事、監事和高級管理人員可以直接申請披露。新披露制度更加明確簽署書面意見并不是簡單的程序性認可，走過場。而是要求相關人員積極核查，確保簽署的相關披露信息的三性，如獨立董事未在披露信息前充分核查該信息是否真實、準確、完整，則獨立董事簽字即視為認可所披露的信息。

在最高院《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》（以下簡稱《規定》）對虛假陳述的認定作出了規定，證券市場虛假陳述，是指信息披露義務人違反證券法律規定，在證券發行或者交易過程中，對重大事件作出違背事實真相的虛假記載、誤導性陳述，或者在披露信息時發生重大遺漏、不當披露信息的行為。通過檢索裁判文書網中證券虛假陳述案件，上市公司虛假陳述違法行為主要體現在財務造假而虛假披露，未如實披露公司關聯交易、擔保、訴訟等重大事項。

2、虛假陳述司法解釋中的董事責任

根據新《證券法》第六十五條規定，董事對虛假陳述導致的損失應當與發行人承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外。《規定》第二十一條規定，發起人、發行人或者上市公司對其虛假陳述給投資人造成的損失承擔民事賠償責任。發行人、上市公司負有責任的董事、監事和經理等高級管理人員對前款的損失承擔連帶賠償責任。但有證據證明無過錯的，應予免責。從規定看，董事對于虛假陳述承擔的是過錯責任，而對于內部董事與獨立董事責任并沒有作進一步細分。內部董事和獨立董事在參與公司決策和在公司的地位與獨立董事有很大的差異，在虛假陳述違法行為中往往是內部董事為了自身利益而作出的虛假陳述，對虛假陳述負有故意的過錯，外部董事沒有參與的故意，甚至往往難以核查信息是否真實、準確、完整，加之內部董事和獨立董事薪酬差距也非常大。所以不作區分的董事責任對獨立董事有失公允。

四、虛假陳述中的獨立董事責任及邊界

就虛假陳述案件來看，因虛假陳述引發的民事賠償符合侵權責任的構成要件，《民事案件案由規定》也將虛假陳述案件歸于證券欺詐責任糾紛三級案由之下，可見司法機關也將此類案件歸類為侵權行為性質。有觀點認為，《規定》將虛假陳述作為侵權行為來對待，是因為虛假陳述人違反的是公眾披露證券真實情況的法定義務，侵犯的是投資者公平、完整、及時、準確獲知證券消息的基本權利，而且將虛假陳述定性為過錯推定的侵權責任，有利于追究上市公司董事、監事、高級承銷商、保薦人等與投資人不存在直接合同關系的行為人的責任，最大限度保護投資者合法權益。

根據上述援引的新《證券法》和《規定》內容，可見現階段是以過錯推定的方式追究獨立董事的連帶責任，這與《侵權責任法》中對于共同侵權只認可有意思聯絡的主觀共同侵權，不認可行為關聯的客觀共同侵權的謹慎態度不一致，按照有意思聯絡共同侵權來看，應當評判是否具有過錯，按照過錯責任來劃分責任比例。因此司法審判中往往結合具體案件事實，予以具體的分析判斷，最終確定獨立董事應承擔的責任范圍，具有較大的主觀性和自由裁量權。目前對于此類案件原則上還是按過錯大小承擔一定比例的連帶責任。這對于獨立董事責任范圍來說非常重要，因為獨立董事不參與日常經營管理，不會主動參與制造虛假信息行為之中，與公司不存在侵害投資者的共同意思聯絡，自然也不應就全部損失賠償承擔連帶責任，而應按其過錯承擔相應的按份責任。

既然以過錯劃分責任，那么就應有較為清晰的責任邊界。從裁判文書檢索看，被證券主管機關處罰的獨立董事，均是因為未盡勤勉義務，而要求承擔法律責任，有所謂的“簽字罰”之說。從虛假陳述責任的認定上看，一方面是由于在行政處罰實踐中，未能明確區分獨立董事和內部董事的責任和義務，對獨立董事勤勉盡責采取與一般董監高同樣的“過錯推定”標準，對獨立董事未按照相關要求完成履職的行為，以對待普通董事未勤勉盡責的規定來執行。另一方面，在問責過程中沒有進一步區分獨立董事的責任類型和處罰標準，通常以獨立董事簽字作為認定責任予以處罰的標準和依據。嚴重挫傷獨立董事認真負責、勤勉盡責的積極性。有觀點認為，判斷獨立董事是否盡到勤勉盡責義務應從信息、知識、投入的精力和時間來判斷。具體而言，首先，獨立董事獲得的信息應受到合理信賴權的保護，基于獨立董事職能定位、工作時間與信息獲取的先天不足考慮。期待其對任職公司經營信息作全方位的把握是不現實的。其次，如果獨立董事的履行職責行為明顯背離了其所屬領域的通常標準，就應當認定為未盡到調查核實義務，應承擔相應的法律責任。再次，獨立董事只是一個副業（兼職），客觀上決定了其不可能投入與內部董事同等的時間和精力到公司事務中去，對其是否盡到勤勉義務的審查標準亦應當然低于公司內部董事，并與其在兼職狀態下可能投入的時間和精力相匹配。還有觀點認為，獨立董事被法律所期望的行事標準，關鍵在于“獨立”上。這種“獨立”，突出體現在以下三個層面: 持續關注和了解公司事務，審慎調查核實，有效表達意見，具體而言是在履職過程中雖不參與日常經營管理，但要對公司生產經營情況、財務狀況、重大事件上的運作情況，站在監督者的角度要施以持續關注和了解。對于公司經營情況、財務狀況、重大事件是否符合公司和全體股東的整體利益、是否合法合規，獨立董事應當予以積極關注，審慎的調查核實，并在調查核實的基礎上，作出獨立判斷。就獨立董事的履職情況，還需要在相關會議記錄等有效載體中得到體現，包括提交文件材料情況、調查情況、意見表達情況等，以表明自己充分參與了工作。

從以上兩種觀點可以看到，對于獨立董事的勤勉盡責行為標準觀點不一。我們認為，第一種觀點試圖給予獨立董事責任定性的客觀性標準，第二種觀點則傾向于主觀性標準，均存在片面之處。獨立董事責任既要立足于獨立董事本人的學識能力，同時也要結合獨立董事履職的主觀狀態來綜合分析，如對會計專業人士的要求要高于其他獨立董事，同時獨立董事經常不參加董事會，或參加了董事會但對會議事項缺乏應有的注意，該獨立董事的責任要高于其他獨立董事。鑒于目前我國獨立董事制度發展并未進入穩步發展期，公司治理結構較亂，過于苛責會對獨立董事制度發展起逆向作用，在風險較高，收入較低，沒有向激勵機制下，有相應知識能力水平的人不愿意再擔任獨立董事。我們作以下建議，一是鼓勵并支持董事責任險的全覆蓋，減少獨立董事任職的后顧之憂，同時也通過董事責任險中免責事項的約束，督促獨立董事認真履職，否則將只能自己為履職失誤或疏忽買單。二是重視獨立董事的專業能力，讓上市公司在真意義上引入能夠替小股民把關的社會精英，獨立董事在履職過程中基于公司利益所做的合理商業判斷，應當免受責任追究，既保證獨立董事能盡職，也要推進獨立董事敢于參與和作出決策。

結語