一、基本案情

2019年年初，某市稅務機關通過一則“某國際連鎖購物中心突然更名”的新聞，敏銳地捕捉到某國大型零售企業t集團存在股權交易的疑點，由此展開合理推斷，并迅速成立工作專班進行調查。經調查，基本案情脈絡梳理如下。

t集團為某國著名大型零售企業，在我國境內擁有百余家大賣場。其中，c公司為t集團在香港注冊成立的全資附屬有限責任公司，該公司和其下屬多家境外控股公司持有t集團在境內的商業地產。a公司為一家在英屬維爾京群島(the british virgin islands，bvi)注冊成立的有限責任公司，其50%的股權由c公司持有，另外50%的股權由一家在開曼群島注冊成立的有限責任公司d持有，d公司為非關聯方持股人。tsk公司為t集團在我國境內成立的房地產開發公司，a公司直接持有其100%股權。t集團與我國境內h集團于2014年5月在bvi成立合資有限責任公司ly，并將相關資產轉移至ly公司名下，從而共同在我國內地和香港地區經營大賣場等業務。tc公司為一家在開曼群島注冊成立的控股公司，由ly公司100%持股。

2014年12月，c公司、d公司與tc公司簽訂了股權轉讓合同，約定c公司、d公司向tc公司轉讓各自持有的a公司50%股權。轉讓完成后，tc公司通過a公司間接持有境內tsk公司100%股權。c公司未向tsk公司主管稅務機關報告該事項和辦理納稅申報。

在本次股權交易前，c公司和d公司分別持有a公司50%的股權，a公司持有我國境內tsk公司100%股權。股權轉讓后，c公司和d公司不再直接或間接持有a公司、tsk公司任何股權。股權轉讓詳見圖1。

在這起跨國涉外案件辦理過程中，某市稅務機關迅速組建了股權案件分析組，先后獲取了涉案的轉讓交易合同、財務報告、招股說明書等材料，并對相關財產做了“紅港、綠港、灰港”測試，以嚴謹的計算數據和詳細的政策分析證明c公司存在間接轉讓中國境內應稅資產的問題。c公司接受了處理意見，在國內依法補繳了稅款。由于d公司為非關聯方持股人，其主動進行了申報納稅，稅務機關主要針對c公司的轉讓交易進行了調查分析，故本案暫不討論d公司的交易。

二、爭議焦點

對于本案中的股權交易行為是否具有合理商業目的，稅企之間存在較大分歧。c公司認為，本次股權轉讓交易作為t集團與h集團合資過程中的一部分，具有合理商業目的，且本次交易為集團內部轉讓，c公司作為轉讓方并沒有獲得現金等實際收益，因此，其在國內無需繳納企業所得稅。

稅務機關經過多次調查取證，認為本次轉讓屬于關聯交易，沒有對價，應按照合理的方法確定獨立交易價格，不能認為本次交易沒有所得而不征稅。同時，本次交易的主要標的為我國居民企業tsk公司，鑒于a公司(中間層公司)在bvi并無實質性經營業務，其實際經營業務均來源于境內tsk公司，a公司的存在屬于稅收安排下的“空殼公司”，不具有合理商業目的。此次股權轉讓交易c公司名義為轉讓a公司股權，實質為以間接轉讓tsk公司股權的形式代替直接轉讓，c公司通過向tc公司轉讓a公司股權，規避了企業所得稅納稅義務。因此，稅務機關應依據《國家稅務總局關于非居民企業間接轉讓財產企業所得稅若干問題的公告》(國家稅務總局公告2015年第7號，以下簡稱“7號公告”)的相應條款，對該股權轉讓交易重新定性，c公司應在國內繳納企業所得稅。

三、法理分析及計算

(一)法理分析

為了打擊國際逃避稅，我國在《企業所得稅法》中專門設置了“特別納稅調整”一章，其中第四十七條引入的“一般反避稅規則”規定：“企業實施其他不具有合理商業目的的安排而減少其應納稅收入或者所得額的，稅務機關有權按照合理方法調整。”繼而，國家稅務總局又于2009年發布了《關于加強非居民企業股權轉讓所得企業所得稅管理的通知》(國稅函〔2009〕698號)，明確了稅務機關可以按照經濟實質原則，對境外投資方(實際控制方)濫用組織形式且不具有合理商業目的間接轉讓中國居民企業股權，規避企業納稅義務的，可重新定性并予以征稅。2015年，針對國稅函〔2009〕698號文件執行過程中遇到的問題，為了進一步規范加強非居民企業間接轉讓中國居民企業股權等財產的企業所得稅管理，國家稅務總局制定了7號公告對國稅函〔2009〕698號文件進行了補充完善。7號公告是目前稅務機關對非居民企業間接股權轉讓事項監控管理最主要的政策依據之一。境外企業直接轉讓境外企業，最終形成轉讓境內企業的行為，是否構成7號公告中所列示的間接財產轉讓并是否須在我國繳納企業所得稅，重要的判斷依據在于該轉讓行為是否具有合理商業目的。

在實務應用中，一般應遵循“綠港—紅港—灰港”的順序對案件信息進行判斷。7號公告第五條和第六條為“綠港”原則，第五條明確了公開市場買賣同一上市境外企業股權所得或稅收協定優先適用的情況下，可不再適用公告第一條規定;第六條明確了符合條件的集團內部重組可直接認定為具有合理商業目的。第四條明確了同時符合四個條件的間接轉讓中國應稅財產交易，無需再分析和判斷第三條列舉的八項考量因素，應直接認定為不具有合理商業目的，即“紅港”原則。稅務機關可依此項規定重新定性該類在境外轉讓我國境內企業的行為，確認為直接轉讓中國居民企業股權等財產并征收中國企業所得稅。7號公告第三條是國家稅務總局首次在文件中對合理商業目的可能的考慮因素作出具體規定，即“灰港”原則，該條款明確了交易對象價值構成、架構設置、經濟實質、交易的可替代性、稅收協定適用等八項合理商業目的判斷因素，使反避稅措施更加聚焦于不具有合理商業目的的避稅安排，避免對具有商業實質的交易錯誤使用反避稅條款，為納稅人遵從及各地稅務機關執法提高了規范性和確定性。

具體到此案，判斷案件中具體情形是否具有合理商業目的，稅務機關在排除適用7號公告第五條和第六條的可能性后，依據第四條的四方面內容對此次交易進行了查證。

1.確定股權價值占比。按照7號公告第四條第一款，認定為不具有合理商業目的應同時符合的情形之一是“境外企業股權75%以上價值直接或間接來自于中國應稅財產”。本案中的境外企業為a公司，根據其資產負債表，資產方面為少量金額的現金和現金等價物、少量金額的應收賬款以及對境內tsk公司的長期股權投資，負債方面為從集團的關聯借款。從賬面價值看，a公司95%以上價值都來自長期股權投資;從公允價值看，一般情況下，現金和現金等價物、應收賬款公允價值等同于其賬面價值，長期股權投資會出現公允價值高于賬面價值的情況，故a公司中國應稅財產的價值占比必定高于95%。從另外一個角度看，該比例計算的分母為境外企業股權的公允價值，應等于本次交易的對價(獨立交易價格)，轉讓方c公司和受讓方tc公司為關聯方，本次交易沒有對價，但是，可以參照非關聯方d公司和tc公司之間的交易對價;該比例計算的分子為中國應稅財產的價值，可以通過總對價減去境外與中國不相關財產的公允價值得出，境外與中國不相關財產的公允價值即a公司賬面上除長期股權投資以外的凈資產公允價值，通過上文分析即等于其賬面價值。通過計算，該比例遠高于75%，故本案符合第四條第一款規定。

2.確定收入或資產占比。按照7號公告第四條第二款，認定為不具有合理商業目的應同時符合的情形之二是“間接轉讓中國應稅財產交易發生前一年內任一時點，境外企業資產總額(不含現金)的90%以上直接或間接由在中國境內的投資構成，或間接轉讓中國應稅財產交易發生前一年內，境外企業取得收入的90%以上直接或間接來源于中國境內”。在本案中，本次間接轉讓發生在2014年5月，從a公司前一年(即2013年)的資產負債表可以看出，a公司資產總額包括現金及現金等價物、應收賬款和長期股權投資，除現金外，其長期股權投資占資產總額的比例高于90%。a公司在2013年未產生任何收入，不適用收入占比90%的分析，故本案符合第四條第二款規定。

3.確定中間層的職能風險。按照7號公告第四條第三款，認定為不具有合理商業目的應同時符合的情形之三是“境外企業及直接或間接持有中國應稅財產的下屬企業雖在所在國家(地區)登記注冊，以滿足法律所要求的組織形式，但實際履行的功能及承擔的風險有限，不足以證實其具有經濟實質”。根據國家稅務總局對7號公告的解讀，通常從股權設置以及人員、財產、收入等經營情況和財務信息分析經濟實質。在境外成立多層中間層公司間接控股境內房地產項目公司是地產行業的常用架構設置。在本案中，a公司功能為投資控股，旗下僅有境內tsk一家地產公司，資金來源為母公司的股權投資金和少量母公司借款，沒有其他任何投融資活動，也沒有任何實體經營活動。a公司自成立以來，沒有員工、沒有經營資產、未發生相關費用、未產生任何收入，其投資控股的功能相對于境內企業巨大的資產和具體的商業活動而言是很有限的，不足以證實其具有經濟實質，故本案符合7號公告第四條第三款規定。

4.確定境內外稅負情況。按照7號公告第四條第四款，認定為不具有合理商業目的應同時符合的情形之四是“間接轉讓中國應稅財產交易在境外應繳所得稅稅負低于直接轉讓中國應稅財產交易在中國的可能稅負”。在本案中，間接轉讓交易的轉讓方c公司在香港地區設立、d公司在開曼群島設立，按照當地的法律規定，均無需就本次資本利得繳納所得稅，境外稅負為零。如果a公司直接轉讓境內tsk公司，按照被投資企業所在地，本次轉讓所得來源于中國境內，a公司應在中國繳納企業所得稅，故本次間接轉讓中國應稅財產交易在境外應繳所得稅稅負低于直接轉讓在中國的可能稅負，故本案符合第四條第四款規定。判斷第四條第四款間接轉讓中國應稅財產交易在境外應繳所得稅稅負與直接轉讓中國應稅財產交易在中國的可能稅負孰低時，要充分考慮境內外所得的免稅或者不征稅情形，結合實際情況確定實際稅負。

根據上述查證，本案同時滿足7號公告第四條規定的四款情形，無需再根據7號公告第三條的八項考量因素進行分析和判斷。稅務機關直接判定本次間接股權轉讓交易不具有合理商業目的，可重新定性為直接轉讓，c公司需就所得中歸屬于中國應稅財產的部分在國內繳納企業所得稅。

還需要注意的是，7號公告第四條規定，同時符合四個條件即可直接判定交易不具有合理商業目的，故對該四個條件的分析必須謹慎且充分，一旦有一條不符合，則需按照7號公告第三條的規定，結合八項考量因素(含未列明的其他相關因素)，根據“實質重于形式”的原則進行綜合分析判斷，不應根據單一或者部分因素予以認定。

(二)稅務處理與稅款計算

7號公告第二條分三種情形對間接轉讓中國應稅財產所得的稅務處理作出了規定，本案屬于第三種情形，應將歸屬于在中國居民企業的權益性投資資產的數額作為來源于中國境內的權益性投資資產轉讓所得，據此征收企業所得稅。

股權轉讓收入方面，c公司與tc公司為關聯方，轉讓交易沒有實際對價，d公司與tc公司之間的交易為非關聯交易，轉讓標的同為a公司的50%股權，故可將d公司與tc公司的交易對價作為獨立交易價格，視為c公司的轉讓收入，從該轉讓收入中剔除境外與中國不相關凈資產的價值，得出歸屬于中國應稅財產的收入。由于境外的a公司為空殼公司，境外與中國不相關凈資產的價值可直接按照賬面價值計算。本案中，c公司曾提出按照境內tsk公司的評估價值作為中國應稅財產對應的收入，該數值與前述方法計算的結果差異不大，鑒于評估價值通常會作為交易雙方定價的基礎，最終交易價格更能反映交易標的的市場價值，故稅務機關未采納企業的意見。

股權凈值方面，tsk公司由a公司直接投資設立，在本案發生前未發生其他轉讓交易。根據上述稅理分析，c公司的間接股權轉讓交易應被視為直接轉讓，故計稅基礎應為a公司對境內tsk公司的實際出資成本，并乘以c公司所持有的股權比例50%。

上述計算出的歸屬于中國應稅財產的收入減除股權凈值后的余額，即為本次股權轉讓所得應納稅所得額，將其乘以10%后為c公司應在中國繳納的企業所得稅。

四、幾點建議

(一)進一步完善合理商業目的的判定標準

根據7號公告的相關規定，在實際稅收征管處理中，對合理商業目的的判定，要基于具體交易情形，按照“實質重于形式”的原則，對交易整體安排和所有要素進行綜合分析，不應依據單一因素或者部分因素予以認定。但在實務中，某些交易同時符合7號公告第四條規定的四種情形，具有很強的不可替代性，稅務機關此時對合理商業目的的判定往往會與企業存在較大分歧。因此，我們建議，根據7號公告來對是否具有合理商業目的進行判定時，不應只考慮單一因素或部分因素，而應將“紅港”和“灰港”原則結合進行綜合考量，即按照第四條將交易直接判定為不具有合理商業目的時，應結合第三條來進行綜合判斷，以免對具有很強不可替代性的常交易產生誤判。

(二)明確境外存在多層公司情況下合理商業目的的判定

根據7號公告的相關規定，“境外企業”是轉讓交易中被直接轉讓的標的，有可能直接持有境內應稅財產，也可能間接持有境內應稅財產。當境外存在多層公司，即由境外企業的下屬企業直接或間接持有境內應稅財產時，在合理商業目的的判定過程中，應當將所有的境外公司納入考量范圍。但是，境內應稅財產沒有直接在境外企業的賬面上體現，無法直接計算境外企業價值來源占比、資產構成占比和收入來源占比。從理論上看，可以將境外企業及其下屬境外公司看作一個整體進行測算，但是在進行會計合并的過程中存在實操困難，建議未來在相應法規中對此予以明確。

(三)明確7號公告第四條相關比例計算時使用的價值標準

判斷7號公告第四條第一款境外企業股權75%以上價值直接或間接來自中國應稅財產時，目前的法條中沒有明確規定對境外企業股權75%以上價值的計算標準是采用賬面價值還是公允價值。判斷第四條第二款境外企業資產總額(不含現金)的90%以上直接或間接由在中國境內的投資構成時，資產總額對境內企業的投資是采用賬面價值還是公允價值標準，同樣在現行法條中沒有明確規定。建議未來在相應法規中對計算相關比例時使用的價值標準予以明確。實務操作中，由于中國應稅財產在境外企業持有期間會發生較大的增值，因此我們建議在判斷境外企業股權價值時采用公允價值的計算標準，如此更能體現企業真實的市場價值和交易的實質。而在一般情況下，境外企業不具有經濟實質，按照賬面價值標準計算，其資產總額中對境內企業的投資占比往往會高于90%，如果采用公允價值計算該比例則會更高，因此我們建議在判斷境外企業資產總額時采用賬面價值標準。

(四)明確間接財產轉讓所得應納稅所得額計算辦法

7號公告通過對合理商業目的的判定，將非居民企業不具有合理商業目的的間接財產轉讓視同為直接轉讓進行企業所得稅稅務處理，其目的實際就是賦予中國稅務機關對交易的征稅權。但是對于具體所得的計算方法，7號公告僅有原則性的規定，即“股權轉讓方取得的轉讓境外企業股權所得歸屬于中國應稅財產的數額”。在本案中，假設c公司和d公司持有a公司的股權成本是1 000萬元，a公司持有境內tsk公司的成本是1 500萬元，c公司和d公司轉讓a公司股權收入是3 000萬元，在計算a公司的股權轉讓所得時，是應該用3 000萬元減去c公司和d公司持有的a公司股權成本1 000萬元還是用3 000萬元減去a公司持有的tsk公司的股權成本1 500萬元?由于目前7號公告沒有對具體應如何處理作出明確，只能結合一般規定和案例具體情況具體分析。由此，建議未來盡快在充分考慮避免再次間接轉讓重復征稅、符合稅法關于股權計稅基礎的基本規定的前提下，對如何計算歸屬于中國應稅財產的所得進行明確。如針對需要在中國繳稅的間接財產轉讓交易，可以計算出股權轉讓方的全部所得后，在中國應稅財產和非中國應稅財產之間分配;或者可以參照《國家稅務總局關于非居民企業所得稅源泉扣繳有關問題的公告》(國家稅務總局公告2017年第37號，以下簡稱“37號公告”)，直接由股權轉讓收入減除股權凈值后的余額為股權轉讓應納稅所得額。但是關于股權凈值的確認目前缺乏法律支撐，這也是未來需要在相關法律法規中予以明確的，以增加稅法遵從的確定性。

(五)統一間接財產轉讓所得調整征稅后的計稅基礎結轉規則

某間接財產轉讓交易被認為不具有合理商業目的在中國繳稅后，受讓方再次進行轉讓交易時，計稅基礎如何確定;如果轉讓層級發生變化，由受讓方的上層持股公司或者下屬公司再次進行轉讓交易，計稅基礎又如何確定。這些一直是實務操作中頗具爭議的問題。我們認為，從合理性以及保障納稅人權益的角度出發，發生多次轉讓交易且都被認定為不具有合理商業目的時，無論轉讓層級是否發生變化，被轉讓標的實質均為境內財產。因此，當第一次轉讓交易被視同直接轉讓征稅后，應當相應調整境內財產的計稅基礎，以此作為第二次轉讓交易的成本，保證計稅基礎的連續性以及避免對同一筆增值所得重復征稅。但是從現行法律框架看，當轉讓層級變動時，該做法存在瑕疵。37號公告第三條規定：“股權的計稅基礎是股權轉讓人投資入股時向中國居民企業實際支付的出資成本，或購買該項股權時向該股權的原轉讓人實際支付的股權受讓成本。”由于第二次交易的轉讓方與第一次交易的受讓方不一致，其并未向原轉讓方實際付出購買成本，根據第一次交易的轉讓收入相應調整計稅基礎并作為第二次交易的轉讓成本，缺乏法理支撐。本文建議未來在實際操作中統一全國執行口徑，或基于實質重于形式原則在后續相關法律法規中對此予以明確。

作者：周 優 陳慧嫻 孫麗梅 單位：中國稅務雜志社 國家稅務總局駐北京特派員辦事處 國家稅務總局稅收科學研究所

(本文為節選，原文刊發于《稅務研究》2020年第11期。)

2014年12月的解讀——

特別納稅調整：如何測試交易安排是否不具有合理商業目的

《企業所得稅法》第四十七條規定：“企業實施其他不具有合理商業目的的安排而減少其應納稅收入或者所得額的，稅務機關有權按照合理方法調整”。

但是目前尚未有相關法律或規范性文件對“不具有合理商業目的”進行定義。

《特別納稅調整實施辦法(試行)》(國稅發﹝2009﹞2號，以下簡稱“實施辦法”)第九十二條列舉了五種不具有合理商業目的的交易安排類型：(一)濫用稅收優惠;(二)濫用稅收協定;(三)濫用公司組織形式;(四)利用避稅港避稅;(五)其他不具有合理商業目的的安排。但仍缺少具體衡量標準。

現實中稅務部門判斷一項交易安排是否不具有合理商業目的主要依靠執法人員自由裁量和稅企雙方談判，容易出現對同一類交易安排的不同認定結果，有違執法的合理性和公平性。因此稅務部門有必要針對特定的交易安排是否符合“不具有合理商業目的”的構成條件進行測試，并根據測試結果得出結論。

在具備什么條件時一項交易安排可以被認為“不具有合理商業目的”?

首先，有關“不具有合理商業目的”的測試只針對減少或推遲納稅義務的交易安排進行，稅務部門會虛擬一個參照的交易安排用于比較，這個虛擬的交易安排應當達到和現實交易安排相同的法律效果和商業目的，例如針對轉讓海外控股公司間接轉讓境內公司的交易，稅務部門會虛擬“直接轉讓境內公司”的交易安排并對兩者在企業所得稅法上產生的境內納稅義務進行比較。

第二，如果現實的交易安排不具有合理商業目的，則它與虛擬的交易安排相比，除了稅收義務減少或推遲以外應不會產生的其他主要商業利益。

第三，交易主體應當是出于主觀上減少或推遲納稅為目的有意做出這種安排。為證實上述三個條件是否成立，需要進行以下測試：

一、稅務部門虛擬的交易安排是否合理?

稅務部門如果以虛擬的交易安排作為判定相對應的現實交易安排不具有合理商業目的的參照標準，則虛擬的交易安排應當是可實現的，且符合經濟活動的理性“經濟人”一般邏輯。如果虛擬的交易安排存在明顯的不合理之處，則稅務部門需要另擇參照對象。這種不合理情況分為2種：

1.交易主體不合理，甚至無法實現交易，例如公開市場投資者通過購買境外上市公司股票間接參股境內未上市子公司。投資者不可能在公開市場直接購買未上市子公司股票，因此后一種交易安排不宜作為稅務部門的參照標準。

2.交易內容不合理，即虛擬交易安排中義務無法履行或缺乏效益，例如某些境外公司向境內公司提供特殊的技術服務，其他商事主體實際上無法以相同交易條件提供相同功能的技術服務，或提供的服務將是明顯不經濟的。

二、現行交易安排與稅務部門虛擬的交易安排相比是否能增加交易主體的商業利益?

如果稅務部門虛擬的交易安排是合理的，可行的，下一步需要判斷，采用現行交易安排能為交易主體增加哪些利益?減輕或推遲稅負是否是增加的唯一利益或主要利益?如果除了減輕或推遲稅負之外，企業還通過現行交易安排享受到其他不能被視為次要的商業利益，則不能說明此項交易安排不具有合理商業目的。

需要注意的是：

第一，某項交易安排本身即使能達成某種商業目的，但是如果與稅務部門虛擬的交易安排相比不可能帶來更大的商業利益，仍然不能說明此項交易安排具有合理商業目的，例如國家稅務總局在稅總函〔2013〕82號批復的沃爾瑪收購好又多股權一事，沃爾瑪公司通過收購設在避稅地中間控股公司間接收購了好又多的股權，實現了在中國擴張的商業目的，但與直接收購好又多股權相比，除減少了轉讓股權方的納稅義務，該項交易安排沒有帶來任何更大的商業利益，因此該項交易安排仍然不能被認為具有合理商業目的。

第二，有的交易安排與稅務部門虛擬的交易安排相比可能帶來新的商業利益，但是與減少或推遲納稅義務相比，新增利益是非主要的。這里可以通過比較減少或推遲納稅義務的經濟利益現值與新增商業利益的現值孰高來衡量新增商業利益是否是非主要的。

三、稅收政策差異是否是采用現行交易安排的決定因素?

即使稅務部門虛擬的交易安排是合理的，且現行交易安排與稅務部門虛擬的交易安排相比不能增加行為主體的商業利益，也不說明此項交易一定不具有合理商業目的，還需要考慮納稅人采用現行交易安排的主觀因素，即是否出于減少或推遲納稅義務的動機才采用現行交易安排。

在稅務部門已經證實現行交易安排與稅務部門虛擬的交易安排相比不能增加行為主體的商業利益的情況下，如果納稅人能夠證明自己無權選擇交易安排類型，則不屬于不具有合理商業目的的情況，這種情形包括：

1.某些交易安排是更大的一攬子交易安排的一部分，是一攬子交易的必要步驟，納稅人沒有選擇權。這種情形下除非一攬子交易整體被認為不具有合理商業目的，否則不宜否認其具有商業目的。