一、“霸王條款”與格式條款的關系

“霸王條款”不是規范的法律術語，我國的法律法規中找不到“霸王條款”的表述，“霸王條款”的說法主要出現在消費維權領域。所謂的“霸王條款”是指經營者單方面制定的逃避法定義務、減免自身責任的不平等格式條款、通知聲明和店堂告示或者行業慣例等。

由于格式條款未經當事人協商訂立，沒有當事人之間的合意，因此，有人認為格式條款不具備法律效力，即格式條款就是“霸王條款”和無效條款。格式條款的出現對合同自由原則產生了諸多方面的限制，但是格式條款并不能因為其背離了合同自由原則而必然導致無效。隨著經濟社會的發展，格式條款因其使用的方便快捷而被廣泛應用。

我們認為，不是所有格式條款都是“霸王條款”，只有違反法律規定的無效格式條款才是“霸王條款”；同時，“霸王條款”也不全是格式條款。根據《合同法》的規定，格式條款屬于合同條款，雖未經當事人（雙方或多方）協商達成合意，但格式條款經過了當事人（雙方或多方）的確認（存在要約和承諾過程），因此格式條款的訂立是雙方或多方法律行為。“霸王條款”中除了經過當事人簽訂確認的格式條款外，更多的是以通知、聲明、店堂告示和慣例等形式出現，而這些形式純粹是經營者的單方法律行為，沒有經過消費者確認。

二、電信領域典型格式條款效力分析

我們從事電信法律服務工作多年，接觸了大量電信領域的格式條款，現列舉幾條典型的電信格式條款，并分析研究其效力。

（1）某運營商用戶人網協議中有這樣一條格式條款：“本協議自雙方簽訂之日起生效，有效期一年；有效期屆滿后，雙方均未提出異議的，有效期自動順延一年，順延次數不限。協議有效期內乙方（運營商）有權對協議相關事項進行修改、補充，并將修改、補充后的內容通知甲方（用戶）；甲方不同意修改、補充的，可以終止使用乙方提供的服務；甲方繼續使用乙方服務的，視為同意乙方的修改。”

該類格式條款不但在電信運營商制定的入網等用戶協議中大量存在，很多互聯網公司的用戶注冊協議同樣有相同或類似的格式條款。我們認為，本格式條款的效力比較復雜，不能簡單認定為有效或無效，而應根據具體情況進行分析：

①如果運營商在第一年有效期內提出合同修改或補充，屬于運營商單方變更合同。《合同法》第七十七條規定，當事人協商一致，可以變更合同。第七十八條規定、當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。如果用戶不同意運營商的變更或補充，運營商無權單方進行變更，用戶有權依照原合同約定網行。該條款中“繼續使用服務視為同意修改”的約定，賦予運營商單方修改合同的權利、屬于提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的格式條款，應屬無效。

②如果運營商在第一年有效期屆滿后提出合同修改或補充，則應看修改或補充的內容是否屬于合同的實質性條款。

如果運營商對原合同實質性內容提出修改或補充，應視為已對原合同的自動續期提出了異議，原合同在運營商提出修改或補充時終止。運營商的修改或補充屬于一項新要約，用戶可以根據條款約定以停止使用或繼續使用的行為對運營商的要約進行回應。停止使用視為不同意要約，雙方之間的合同關系終止；繼續使用視為同意運營商的要約，雙方按照新的合同履行。該格式條款并未損害用戶權益，屬于有效條款。

如果運營商對原合同非實質性內容提出修改或補充，應視為對原合同的自動續期沒有異議，原合同在一年期限屆滿后自動續期。自動續期以后，運營商的對合同的修改或補充與上述第一情況在第一年有效期內修改或補充沒有區別，單方修改的約定同樣屬于無效格式條款

至于什么是合同實質性內容，我們認為參照《招標投標法實施條例》的規定，合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款為合同實質性條款。

（2）電信運營商預存話費的協議中經常會有如下的格式條款：“甲方（用戶）預存xx元話費，乙方（運營商）贈送甲方xx元話費，預存話費分xx個月返還至甲方話費賬戶，贈送話費一次性進入甲方話費賬戶；甲方承諾在xx個月不得停機、過戶、銷戶，且承諾每個月的最低消費額為xx元。”

就此類條款，有些用戶認為運營商限制了其正常停機、過戶和銷戶的權利屬于加重對方責任、排除對方主要權利的“霸王條款”。我們認為，預存話費送話費或贈送其他有價值的物品，實質是運營商的有條件贈與行為、根據《合同法》第一百九十條規定，贈與可以附義務。贈與附義務的，受贈人應當按照約定履行義務。由于贈送類營銷活動并非電信普遍服務的服務內容，用戶有權自愿選擇參與或不參與運營商的營銷活動，選擇接受贈與，就應當按照約定履行贈與所附的義務。因此，該類格式條款沒有加重對方責任、排除對方主要權利的情形。也不存在《合同法》第五十二條或第五十三條的無效情形，屬于合法有效的合同條款。

（3）以往電信運營商會在各種格式合同最后印上“xxxxx公司（運營商）對本協議具有最終解釋權”，后該條款被各地消費者協會及工商部門公開指責為典型霸王條款，目前有些運營商的各類格式條款往往還會保留這么一句：“在法律允許的范圍內，xxxxx公司（運營商）保留對本協議的解釋權。先不論該格式條款的效力如何，我們認為，對格式條款（合同）的解釋問題。《合同法》第四十一條已規定得非常清楚（對格式條款的理解發生爭議的。應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款）、運營商在合同中保留這個條款完全沒有意義，且授予用戶“霸王條款”的口實。

就電信服務協議問題，工業和信息化部于2016年12月28日發布了《關于規范電信服務協議有關事項的通知》（工信部信管〔2016436號），取代了原信息產業部2004年10月9日公布的《關于規范電信服務協議有關問題的通知）（信部電2004381號）。通知要求，在電信業務經營者與用戶訂立的電信服務協議中，不得含有涉及以下內容的條款：①限制用戶使用其他電信業務經營者依法開辦的電信業務或限制用戶依法享有的其他選擇權；②規定電信業務經營者違約時，免除或限制其因此應當承擔的違約責任；③規定當發生緊急情況對用戶不利時，電信業務經營者可以不對用戶負通知義務；④規定只有電信業務經營者單方享有對電信服務協議的解釋權；⑤規定用戶因電信業務經營者提供的電信服務受到損害，不享有請求賠償的權利；⑥違反《合同法》等法律法規相關規定。