網絡服務提供者都適用避風港原則嗎？避風港原則和紅旗標準適用范圍

由于避風港原則及紅旗標準最早源于著作權（含信息網絡傳播權）網絡侵權案件，無論是確立美國避風港原則及紅旗標準的《數字千年版權法案》（DM- CA），還是確定我國避風港原則及紅旗標準的《信息網絡傳播權保護條例），主要均是針對著作權網絡侵權作出的規定。實務中避風港原則及紅旗標準也主要是適用在著作權網絡侵權案件中。因此，有人認為避風港原則和紅旗標準僅適用于著作權網絡侵權，比如我們經辦的一起“侵犯知名商品或服務特有名稱”反不正當競爭案件，原告代理人就認為由于涉訴案件非著作權網絡侵權，作為網絡游戲平臺服務提供者的被告不能適用避風港原則免除責任。

我們認為，隨著《侵權責任法》的頒布實施，避風港原則及紅旗標準的適用范圍已經擴大到了所有的網絡侵權領域。《侵權責任法》第三十六條規定的是“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為”，而非僅僅指著作權網絡侵權行為。《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》明確“利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件”，是指利用信息網絡侵害他人姓名權、名稱權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權等人身權益引起的糾紛案件。這進一步說明避風港原則及紅旗標準是適用于所有網絡侵權案件的

根據《侵權責任法》及《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》等法律和司法解釋的規定，能夠引用避風港原則免責的是網絡服務提供者，但法律、法規及司法解釋均未對網絡服務提供者進行明確界定，是否所有的網絡服務提供者都能適用避風港原則呢？

網絡服務提供者或者服務提供者（Service Provider，SP）是個含義很廣的用語。隨著信息技術的發展，網絡服務提供者的內涵也不斷豐富，理論上根據不同的維度，對網絡服務提供者有很多不同的分類，最主要的是根據提供的主要網絡服務內容的不同，分為如下幾類：

（1）網絡內容提供者（InternetContent Provider，ICP）或稱內容提供者（Content Provider,CP），是指組織、選擇信息，并通過網絡向公眾發布的主體包括向網絡發布信息的個人主頁的所有者、各種網站的設立者以及提供信息服務的網絡服務管理者等。

（2）網絡平臺服務提供者（InternetPlatform Provider，IPP），這類主體經營與互聯網連接的服務器，提供大量的存儲空間給服務對象。網絡平臺服務提供者大致又可以分為三類：第一種是為用戶提供服務器存儲空間，比如視頻網站、百度文庫網站；第二種是為用戶提供網絡連線后相關的服務業務，比如郵箱、博客、論壇等；第三種是為用戶提供網絡交易服務的平臺，比如淘寶、各類軟件應用商城等。

（3）網絡接入服務提供者（Internet Access Provider，IAP），即為用戶提供網絡接入服務的主體，包括提供光纜、路由器和網絡接口等設備的經營者。

（4）搜索引擎服務提供者（Search Engine Provider，SEP），主要指提供搜索引擎的在線網絡服務提供者，比如百度、谷歌等。

我們認為，未經權利人同意將作品通過網絡服務器等設備上傳到網絡，供他人隨意瀏覽，實質是侵犯作品著作權人著作權的行為。但互聯網作為一項極大促進人類社會進步和發展的重大發明創新，人類廣泛通過互聯網傳播和交流各類信息成為必然。加之互聯網傳播海量信息，網絡監控的困難，實踐中網絡服務提供者很難鑒別哪篇文章是侵權，哪篇博客實際是別人的文章。因此、客觀上需要對部分難以判斷是故意實施的網絡侵權行為給予一定的豁免，權利人也需對出現網絡侵權的網絡作出一定的容忍，避風港原則正是這種背景下出現和發展起來的。

我們認為避風港原則適用的主體應當是僅提供網絡服務的網絡服務提供者網絡服務提供者享受避風港原則豁免責任的網絡侵權行為應當是網絡用戶所為。網絡內容提供者或內容提供者雖然也是廣義上網絡服務提供者的一種，但我們認為ICP或CP是不能適用避風港原則的。ICP或CP作為網絡內容的提供者、應當和有義務知道其上傳網絡的信息是否侵權，其未經權利人同意傳播他人作品屬于直接侵權行為。如視頻網站經營者直接將未經授權的影視作品上傳其網站供人現看，就是典型的直接著作權侵權行為視頻網站經營者不能援引避風港原則免責。但如果視頻網站經營者只是提供視頻的交流平臺，由網絡用戶自行上傳視頻供人觀看，則視頻網站經營者可以援引避風港原則，除非符合紅旗標準，視頻網站經營者只要履行刪除義務，則不承擔侵權責任。