避風港原則和紅旗標準概念與法律規定
避風港原則和紅旗標準概念與法律規定
避風港原則（Safe Harbor Rules）是指，若網絡服務提供者（Internet Servicd Provider，ISP）僅提供傳輸、存儲和搜索等網絡服務，不制作網絡內容，當侵權案件發生時，侵權內容既不在ISP的服務器上存儲，又沒有被權利人告知哪些內容涉嫌侵權應該刪除，則1SP不承擔侵權責任；如果ISP被告知侵權，則有及時刪除的義務，否則就被視為侵權，簡單來說即是“通知+刪除”。《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）第三十六條第二款即該原則的具體體現：“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。”
紅旗標準（Red FlagTest）作為避風港原則的例外，指的是當侵權行為發生后，若侵權行為本身顯而易見，就如紅旗一般飄揚在半空中，而網絡服務提供商卻如同鴕鳥一般當作沒看到，并不對其作出刪除等處理行為，則即使權利人未向其發出通知要求刪除侵權內容，也視為網絡服務提供商已經知道該侵權事實且構成共同侵權。我國《侵權責任法》第三十六條第三款對此也有所體現：“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”
1995年美國宗教技術中心訴Netcom在線通信服務公司一案，是美國法院關于網絡服務提供者是否侵權的權威經典案例之一，具有重要意義。①該案的大致情況是：美國宗教技術中心發現Dennis Erlich通過Netcom的設備將告的作品貼在其BBS（Bulletin Board System）電子論壇中，而Tom Klemesrud是Dennis En lich的電子論壇經營者，原告起訴Dennis Erlich 要求停止侵權，Dennis Erlich沒有理會，原告轉而要求經營BBS的TomKlemesrud及網絡服務商Netcom將Dennis Erlich的爭議侵權作品從網絡上刪除。兩個網絡服務提供者認為他們不可能事先預測到電子論壇的內容，且原告沒有證明其對爭議侵權作品享有著作權，所以不負法律責任。法院最終認定Dennis Erlich將原告享有著作權作品再現在其論壇上屬于復制行為，屬于直接侵權；而Netcom和Tom Klemesrud僅僅提供復制設備、其執行的程序使作品自動且固定地在網絡上形成暫時性復制，這與Dennis Erlich實施的復制行為不同，因而網絡服務提供者Netcom和Tom Klemesrud 既不負直接侵權責任也不負替代侵權責任。該判決即是避風港原則的雛形。
美國于1998年制定了《數字千年版權法案》（Digital Millennium Copyright Aes of1998DMCA）、避鳳港原則及紅旗標準被美國的立法確立。DMCA第五百一十二條（e）款（避風港原則）對服務商對其系統上的網址（或其他信息儲存庫）載有侵權材料的責任規定了限制。該限制適用于在用戶指示下的存儲。但適用此限制、必須符合下列條件：①服務商不具備對侵權行為所需要的認知水平。②如果服務商有權利和能力對侵權行為進行控制，它必須沒有直接從侵權行為中獲得經濟利益。③在收到聲稱侵權的適當告知后，服務商必須迅速撤下或阻擋材料的訪問入口。第五百二十一條款（紅旗標準）規定：無論是發出告知或相反告知書。如果是在明知的情況下對材料進行錯誤描述都會受到懲罰。任何人在明知的情況下誤示材料是侵權或材料是被錯誤地除去或阻擋，都要承擔由此給被訴稱的侵權者、版權所有者或其許可人，或服務商造成的損失（包括訴訟費用和律師費）。
避風港原則在美國確立后，影響巨大，相繼被許多國家借鑒和采用，我國立法上也逐步吸收了這一原則。我國最早形成避風港原則的雛形出現在2000年最高人民法院頒布的《關于審理網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋）該解釋第四條（網絡服務提供者通過網絡參與他人侵犯著作權行為，或者通過網絡教唆、幫助他人實施侵犯著作權行為的，人民法院應當根據《民法通則》第一百三十條的規定，追究其與其他行為人或者直接實施侵權行為人的共同侵權責任）和第五條（提供內容服務的網絡服務提供者，明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據《民法通則》第一百三十條的規定，追究其與該網絡用戶的共同侵權責任）規定了網絡服務提供者在何種情況下承擔責任。在該解釋的第五條中真正涉及避風港原則的適用條件是在該條的后半句，在“或者”之后即“經著作權人提出確有證據的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的”，前半句“明知”的情況下嚴格來說是借鑒了DMCA紅旗標準。
2005年4月29日國家版權局發布的《互聯網著作權行政保護辦法》第十二條規定了互聯網信息服務提供者不承擔行政法律責任的兩種情況：第一種是權利人沒有證據證明網絡服務提供者明知侵權事實，第二種是網絡服務提供者采取措施移除了相關內容。
2006年國務院頒布了《信息網絡傳播權保護條例》，該條例的公布被我國很多學者認定是避風港原則在我國的正式確立。條例關于避風港原則的適用主要包括兩大方面：第一，條例詳盡規定了侵權糾紛的“通知刪除”程序，建立了信息網絡傳播權中的避風港規則。該條例從第十四條到第十七條規定了權利人的通知程序、網絡服務提供者的刪除和告知程序、服務對象的通知恢復程序以及網絡服務提供者的恢復程序。第二，條例第二十二條和第二十三條規定了兩類網絡服務提供者可以依通知刪除程序而免責，分別是提供信息存儲空間和提供搜索或鏈接服務的網絡服務提供者。
2009年我國頒布了《侵權責任法》該法第三十六條第二款反向規定了避風港原則的內容。即網絡服務提供者接到通知未移除侵權內容的責任。這種規定在“通知+刪除”模式的范圍之內，是避風港原則的體現。該法第三十六條第三款則是紅旗標準的體現。
2014年10月份，最高人民法院頒布了《關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》，該司法解釋對權利人發出的“通知”做了詳盡的規定，“通知”的有效條件有三個：第一，通知人的姓名（名稱）和聯系方式；第二，要求采取必要措施的網絡地址或者足以準確定位侵權內容的相關信息；第三，通知人要求刪除相關信息的理由。相比于之前頒布的司法解釋而言，對“通知”予以詳盡規定使得避風港原則具有較強的可操作性。