公司章程規定分期分級董事會制度的條款設計

設計要點

董事會換屆選舉時，更換和改選的董事人數最多為董事會總人數的1/3。

章程研究文本

《四川雅化實業集團股份有限公司章程》（2016年7月版）

第一百一十三條 董事由股東大會選舉或更換，任期3年。董事任期屆滿，可連選連任。董事在任期屆滿以前，股東大會不能無故解除其職務。

在每屆董事會任期內，每年更換的董事不得超過全部董事人數的四分之一，如因董事辭職或因董事違反法律、行政法規及本章程的規定被解除職務的，則不受該四分之一限制。董事會換屆時，每屆更換董事人數（包括獨立董事）不得超過董事會構成總人數的二分之一。

董事任期從就任之日起計算，至本屆董事會任期屆滿時為止。董事任期屆滿未及時改選。在改選出的董事就任前，原董事仍應當依照法律、法規和本章程的規定履行董事職務。

在發生公司被惡意收購的情況下，如該屆董事會任期屆滿的，繼任董事會成員中應至少有三分之二以上的原任董事會成員連任；在繼任董事會任期未屆滿的每一年度內的股東大會上改選董事的總數，不得超過本章程所規定董事會組成人數的四分之一。

為保證公司及股東的整體利益以及公司經營的穩定性，收購方及其一致行動人提名的董事候選人應當具有至少五年以上與公司目前（經營、主營）業務相同的業務管理經驗，以及與其履行董事職責相適應的專業能力和知識水平。

董事可以由總裁或者其他高級管理人員兼任，但兼任總裁或者其他高級管理人員職務的董事以及由職工代表擔任的董事，原則上總計不得超過公司董事總數的二分之一。

公司法和相關規定

《公司法》

第四十五條 董事任期由公司章程規定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任。

董事任期屆滿未及時改選，或者董事在任期內辭職導致董事會成員低于法定人數的，在改選出的董事就任前，原董事仍應當依照法律、行政法規和公司章程的規定，履行董事職務。

第一百零八條第一款、第二款  股份有限公司設董事會，其成員為五人至十九人。

董事會成員中可以有公司職工代表。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生。

專家分析

1.合法性分析

我國《公司法規定董期公司章規定，但每屆任期不可以超過3年；董事任期屆滿，可以連選連任。該規定表明董事任期在3年期限以內具體由公司章程規定，且不要求所有董事的任期相同。因此，分期分級董事會制度在我國并不違法，限制董事改選比例并不違反法律的強制性規定，當屬有效。

不過，如果該條款阻止了正常的董事解雇或更換，則有可能不合理地維護現任董事及高管地位，進而損害股東利益。因此該條款應該同時規定董事違反法律、行政法規及本章程的規定被解除職務的情況不受董事更換比例的限制，從而避免該條款可能伴隨的法律風險。

2.有效性分析

該條款的主要目的在于限制取得控股權的收購者徑行取得董事會的控制權，其雖不能阻止收購者最終控制董事會，但是增加了收購者控制董事會的時間成本，在此期間，董事會可采取各種反并購措施，使收購者的初衷無法實現。但是，該條款僅僅在更換董事的比例和速度上作出限制，其若想真正發揮強有力的反并購作用還需要與以下措施相配合：

（1）除了規定更換董事的比例上限，公司還可以適當增加無故更換董事的阻力。因此在采用分期分級董事會條款的同時，公司章程可規定董事在任職期間內不得被無故解除職務，還可引人“金色降落傘”條款，增加收購者更換董事的成本。（具體請參見公司法權威解讀公眾號于2017年9月30日發布的《章程設計：董監高的“金色降落傘”是否合法》一文）

（2）公司章程可以就董事解除職務事項設置絕對多數條款，并規定補選董事的任期與被解除職務的董事之剩余任期相同。這種做法增加了解除董事職務的難度，縮短了補選董事的任期，其與分期分級董事會條款配合，可以促使收購者重新考慮控制董事會的成本和難度。

3.制度缺陷分析

規定董事更換的比例上限，最大的弊端在于無法滿足董事會必要的流動性需求。正常情況下，董事會的流動比率并不能用一個數字進行籠統規定，比例上限的設置實際上只是防范惡意并購的無奈之舉。因此，公司章程應該規定，如因董事辭職、違反法律、行政法規及本章程的規定被解除職務而導致董事人數不足本章程規定的人數時，公司增選董事不受該比例的限制。這一例外可以在保持該條款反并購屬性的前提下，滿足董事會的必要流動性需求。

章程條款設計建議

1.設置配套措施

筆者建議，在公司章程中引入分期分級董事會條款的同時，設置配套條款以實現反并購的目的。第一，公司章程在規定更換董事的比例上限的同時，應規定不得無故解除董事的職務，必要時可以為董事配備“金色降落傘”；第二，公司應根據公司的股份結構，考慮將解除董事職務設置為股東大會特別決議事項。

2.合理規定更換事的比例上限

更換董事的比例上限應該是1/3還是1/4？應該規定每年更換董事不得超過一定比例還是規定每次董事換屆改選不得超過一定比例？這些設計都沒有所謂的“標準答案”，公司應根據自身的情況合理確定。分期分級董事會條款的目的不是阻止董事的更換，而是防止收購者大幅更換董事、快速掌握董事會控制權，因此，該條款應該尊重公司自身更換董事的正常節奏，預防董事會的異常變動。

另外，相較于限定每年的董事更換比例，規定董事任期屆滿時的更換比例更為恰當。考慮到實踐中董事的任期多為三年，每年的董事更換比例并不一定持平，其可能表現出明顯的周期性。在此情況下，規定每年的董事更換比例過于死板，難以滿足上市公司的客觀需要。

3.充分列舉例外情況

因董事辭職或因董事違反法律、行政法規及本章程的規定被解除職務而導致董事人數不足章程規定的人數時，增加新任董事若受到一定的比例限制，可能會導致公司董事人數長期低于章程規定人數，影響公司的正常運營和發展。因此，在設置分期分級董事會條款的同時，公司章程需要充分考慮并列舉其例外情況。