一、商標法之商標權取得的絕對條件規定與分析

　　商標權取得條件是商標法的重要內容，它在很大程度上決定了商標保護對象的范圍，在一定程度上也影響著商標保護的強度。商標權取得條件可以分為實質條件和形式條件，實質條件是指商標權取得的實體條件，而形式條件則是指商標權取得的程序條件。我國《商標法》第８條至第１４條規定了商標權取得的實質條件概括起來，這些條件包括：商標標志必須屬于法定要素，并具有合法性，商標必須具有顯著性，商標不得侵犯他人在先權利，立體商標必須具有非功能性。商標權取得的這些實質條件有時又被區分為積極條件與消極條件、絕對條件與相對條件，本書采用后一種區分標準，本章講解商標權取得的絕對條件，下章講解商標權取得的相對條件。

　　２．１商標的法定要素

　　商標法之所以要規定商標的法定要素是由商標的本質決定的。如前所述，商標是一種符號，它不僅是由能指和所指構成的，而且是能指與所指的統一體。商標的能指就是商標標志，商標的所指就是商標標志所代表的商品信息，商標就是商標標志與商標標志所代表的商品信息的統一體。在商標的能指與所指中，盡管商標所指是更實質性的，因為消費者所看重的是商標商品的質量等信息，但商標能指也不能被忽視，甚至是更重要的，因為沒有能指，所指就失去了依歸，就無法存在。而從商標功能發揮的過程來看，沒有商標標志，商標的功能是無法發揮的。而商標的心理學分析則表明，商標能指在很大程度上取決于消費者的感知覺，取決于消費

　　者感覺器官的感知能力。只有那些能夠為消費者所感知的事物才能夠成為商標能指，那些不能為消費者所感知的事物是不可能成為商標能指的。反過來說，只要能夠為消費者所感知，任何事物都具有成為商標能指的潛力。

　　２．１．１商標法定要素的法律規定

　　《ＴＲＩＰｓ　協議》第１５條第１款規定：“任何能夠將一企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區分開的標記或標記組合，均應能夠構成商標。這類標記，尤其是文字（包括人名）、字母、數字、圖形要素、色彩的組合，以及上述內容的任何組合，均應能夠作為商標獲得注冊。即使有的標記本來不能區分有關商品或服務，成員亦可依據其經過使用而獲得的識別性，確認其可否注冊。成員可要求把＇標記應系視覺可感知＇作為注冊條件。”《ＴＲＩＰｓ　協議》的這種規定是科學的，既照顧了商標實踐的實際狀況，即實踐中大多數商標均為可視性標志，同時也兼顧了那些保護更為全面的國家的商標立法，即那些非可視性的但卻能夠為消費者所感知的標志也可以成為商標，盡管實踐中非可視性標志作為商標標志的情況比較少見。事實上，由于消費者感知能力的特點，是否要求“標記系是視覺可感知”在商標實踐上沒有實質性差別。以承認非傳統商標法律保護的美國為例，美國專利商標局的商標申請統計顯示，在１９９５年３月的Ｑｕａｌｉｔｅｘ案之前（１９４６年《蘭哈姆法》之后）美國只有９３件非傳統商標申請，平均每年不過只有１．９３件非傳統商標申請。在　Ｑｕａｌｉｔｅｘ案明確非傳統商標保護之后，自１９９５年至２００９年的１４年間也不過總共出現了６８８件非傳統商標申請，盡管數量大大增加，但每年也不過只有４９件而已，相對于現今年４０萬件商標申請總量，非傳統商標的申請仍然是微不足道的。

　　《ＴＲＩＰｓ協議》的這種規定有著深刻的心理學依據。從商標形成及商標功能發揮的心理過程來看，商標要發揮作用首先要能讓消費者感知到，因為感覺在人腦的信息加工系統中起著極其重要的“輸入”的功能。根據心理學的研究，感覺器官是外界進入人類意識的唯一通道，感覺是最簡單的心理過程，也是人的認識過程的第一個階段。而感覺器官的感受性是有限的，感受性的最小限值叫感受性的下限，感受性的最大限值叫感受性的上限。低于感受性下限的刺激不能引起感覺，而高于感受性上限的刺激則使人不能正確感覺。感覺器官的感受性不僅有絕對閥限，而且還有差別閥限。差別閥限，也叫辨別閥限，是指引起剛剛可覺察的感覺差別的兩個刺激物間的最小差別。絕對閥限的特點是它隨不同條件而改變，隨人的活動性質和年齡而改變，隨感受器的機能狀態以及刺激的強度和持續時間等而改變。差別閥限的特點是，對某一類性的感覺來說，它的數值是相對的。一般對于視覺這個比例大約是１／１００，對觸覺這個比例是１／３０，對于聽覺這個比例是１／１０。當然，這些數值只對中等強度的刺激物是正確的。不僅如此，感覺器官的感受性不是固定不變的，而是在一系列生理和心理條件下變化的，其中適應現象占有特殊地位。所謂

　　適應是感覺器官在刺激物作用的影響下的改變。適應既包括在刺激物持續作用的過程中感覺的完全消失，也包括在強刺激物作用的影響下感覺的鈍化，還包括在弱刺激物作用影響下感受性的提高。感覺器官的感受性的改變還可以通過訓練來達到。感覺器官的可訓練性及其改進的可能性是很大的。提高感覺器官的感受性可分為兩類：由于必須補償感覺缺陷而自然導致的敏感化和由主體的職業活動和特殊要求所引起的敏感化。

　　心理學的這些認識表明，之所以實踐中的商標中可視性標志占據了絕大多數是因為消費者的視覺器官是最發達的，運用視覺能夠感知的標志最容易使消費者感知到，最有助于識別商品或服務，發揮商標的功能。不僅如此，長期的社會實踐使人類發展出了最為發達的以視覺為基礎的語言符號系統，使得視覺為基礎的標志數量最為豐富，更便于人們選擇商標標志。但是由于感覺器官的適應現象與訓練的結果，某些感覺缺陷的存在可能導致其他感覺器官感受性的敏感性。這又使得可視性標志之外的標志對于那些喪失了視覺的特殊消費者具有特殊的價值，也為非可視性標志成為商標提出了要求，提供了依據。

　　也許正因如此，有些國家的商標法明確將商標的法定要素限制為可視性標志，而有些國家則允許非可視性標志成為商標。前者如我國２００１年《商標法》第８條的規定，后者如《歐共體商標條例》第４條《法國知識產權法典》第７１１一１條和我國２０１３年《商標法》第８條的規定。

　　２．１．２非傳統商標的商標法地位

　　非傳統商標是相對于傳統商標而言的，這種區分的標準實質上是商標標志或者商標的能指，而所謂傳統與非傳統只是一種大致的劃分，主要依據就是人們使用的情況，使用最多、歷史最悠久的商標就是傳統商標，而使用不太多歷史不太悠久的就是非傳統商標。許多非傳統商標是不以可視性為條件的商標，如聲音商標、氣味商標、觸覺商標等，但也不限于此，如單一顏色商標、動態商標、全息圖商標等。因此，也許列舉方式是最恰當而準確的劃分方法。非傳統商標是不太常用的商標，因此往往不太為商標法所重視，甚至都不為商標法所承認。從目前的趨勢來看，非傳統商標有漸被承認的趨勢，且承認的范圍越來越大。不管立法是否明確承認非傳統商標，非傳統商標的客觀影響是非常有限的。

　　案例２－１Ｓｈｉｅｌｄ　ＭａｒｋＢＶｖ．ＪｏｏｓｔＫｉｓｔｈ．ｏ．ｄ．ｎ．Ｍｅｍｅｘ

　　Ｊｕｄｇｍｅｎｔｏｆｔｈｅ　Ｃｏｕｒｔ（Ｓｉｘｔｈ　Ｃｈａｍｂｅｒ）（ＣａｓｅＣ－２８３／０１）

　　Ｖ．Ｓｋｏｕｒｉｓ，Ｊ．Ｎ．Ｃｕｎｈａ　Ｒｏｄｒｉｇｕｅｓ，Ｊ．－Ｐ．Ｐｕｉｓｓｏｃｈｅｔ，Ｒ．ＳｃｈｉｎｔｇｅｎａｎｄＦ．Ｍａｃｋ－ｅｎ法官：

　　荷蘭最高法院根據《歐共體條約》（以下簡稱“ＥＣ”）第２３４條，提請法庭就　Ｓｈｉｅｌｄ　ＭａｒｋＢＶ訴Ｊｏｏｓｔ　Ｋｉｓｔ　ｈ．ｏ．ｄ．ｎ．Ｍｅｍｅｘ　未決案中《關于１９８８年１２月　２１日簽訂的旨在協調統一成員國的商標法律的歐共體理事會８９／１０４／ＥＥＣ指令》（以下簡稱“《指令》”）第２條的解釋進行先決裁判。

　　作出以下判決：

　　２００１年７月１３日，荷蘭最高法院根據ＥＣ第２３４條，提請本法庭就《指令》第２條解釋的兩個問題進行先決裁判。２００１年７月１８日，本法庭受理。

　　這些問題在　ＳｈｉｅｌｄＭａｒｋＢＶ　和Ｋｉｓｔ先生之間的訴訟中提出，后者在其貿易中使用了特征明顯的音調（叮當聲），該音調先前已經被　ＳｈｉｅｌｄＭａｒｋ在比荷盧商標局注冊為聲音商標。

　　一、法律框架

　　（一）歐盟立法

　　根據序言第一部分，《指令》的目的在于統一成員國的商標法，以消除歐盟市場內可能妨礙商品自由流通和服務提供自由以及扭曲競爭的法律不一致。然而，根據序言的第三部分，《指令》并不企圖使這些法律完全相同。

　　《指令》序言第七部分規定，這種法律統一的目的在于使在各成員國內獲得和維持注冊商標的條件大致相同。為達到此目的，有必要列舉可能組成商標的標志只要這些標志能夠將一個企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區別開來。

　　《指令》第２條規定了可以組成商標的符號，列舉了序官第七部分提到的實例。該條規定：

　　一個商標可以由任何能夠形象地表現的符號組成，尤其是文字，包括人名、設計、字母、數字，產品或其包裝的外形，只要這些符號能夠將一個企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區別開來。

　　《指令》第３條第１款第（ａ）和（ｂ）項規定了駁回或無效的理由：

　　“下列情形應不予注冊，如果已注冊應該被宣布無效：

　　（ａ）不能構成商標的標志；

　　（ｂ）缺乏任何顯著特征的商標。”

　　（二）比荷盧經濟聯盟適用的法律

　　比利時、盧森堡和荷蘭制定了它們共同的商標法即《比荷盧統一商標法》（下稱《聯盟商標法》），該商標法委托比荷盧商標局負責執行。

　　《聯盟商標法》根據　１９９２　年１２月的議定書進行了修訂，并于１９９６年２月１日生效，這次修訂旨在將《指令》納入到這三個成員國的法律體系中。

　　然而，并不認為有必要為轉化《指令》第２　條和第３　條而修訂《聯盟商標法》。在這方面，《議定書》理由的第１．２點第六、七小段規定：

　　《指令》第２條涉及可能受到保護的標志，并不需要修訂《聯盟商標法》。該條表述與《聯盟商標法》第１條幾乎完全一致。與《指令》第２條不同的是，《聯盟商標法》第１條并不要求標志能形象地表現，但在實踐中，作為商標保護的標志依然要求滿足該條件。

　　《指令》第３條也不要求修訂《聯盟商標法》。該條第１款規定的駁回或無效的絕對理由在《聯盟商標法》第１條和第４條第（１）、（２）款以及第１４條第（Ａ）（１）款中均有規定。

　　因此，《聯盟商標法》第１條并沒有被《議定書》修訂，第１條規定：

　　名稱、設計、印刷字體、圖章、字母、數字、產品或其包裝的形狀及所有其他區分一個企業的產品的標志均可作為獨立的商標。

　　《聯盟商標法實施條例》第１條第（ｂ）項規定，聯盟商標保存必須以法文或荷蘭文提供附有商標復制件的文件。

　　盡管在１９９６年２月１日的《議定書》生效之前，比荷盧商標局在時并不進行實質審查，必要的情況下這種審查是事后進行的，在無效訴訟或者包括侵犯商標持有人權利的案件的索賠訴訟的場合進行審查。但現在是根據《聯盟商標法》規定的絕對駁回理由審查申請。

　　關于聲音標志，聯盟商標局最初認為它們是能注冊的。但是，遵循主訴訟程序的當事人在訴訟中提供的１９９９年５月２７日海牙上訴法院（荷蘭）的判決，聯盟商標局一般拒絕注冊聲音標志。

　　二、主訴訟程序以及提交給本法庭的問題

　　Ｓｈｉｅｌｄ　Ｍａｒｋ　在聯盟商標局注冊了１４個商標，最早的一個于１９９２　年６月５日注冊，最近的一個于１９９９年２月２日注冊。這些商標分別用于１９５７年６月１５日簽訂的《商標注冊用商品和服務國際分類尼斯協定》以及修訂本的規定的第９類（計算機軟件等）、第１６類（報紙、雜志等）、第３５類（出版、企業管理等）、第４１類（教育、培訓、宣傳研究機構、行銷、知識產權和商業通訊等）、第４２類（法律服務）所述的各種產品和服務。

　　這些商標中的四個商標由帶有貝多芬作曲的《獻給愛麗絲》的前九個音符的五線譜組成。這些商標中的兩個也聲稱是聲音標志。該商標由曲調的表現組成，曲調用由鋼琴演奏的寫成五線譜的音符構成。

　　其他四個商標出《獻給愛麗絲》的前九個音符組成。其中兩個也聲稱為聲音標志。這些商標由所描述的用鋼琴演奏的曲調構成。

　　另外三個商標由音符Ｅ、Ｄ＃、Ｅ、Ｄ＃、Ｅ、Ｂ、Ｄ、Ｃ、Ａ組成。其中兩個也聲稱為聲音標志。該商標由曲調再現組成，曲調由上述鋼琴演奏的音符序列形成。

　　Ｓｈｉｅｌｄ　Ｍａｒｋ注冊的其中兩個商標由名為Ｋｕｋｅｌｅｋｕｕｕｕｕ（在荷蘭是一種表示黎明雞啼的擬聲）的聲音組成。其中一個聲稱為聲音標志，該商標由模仿黎明雞啼聲組成。

　　最后，一個商標由黎明雞啼聲組成，也聲稱為聲音標志，該標志由上述黎明雞啼聲構成。

　　１９９２年１０月，Ｓｈｉｅｌｄ　Ｍａｒｋ　將一條廣播廣告投放市場，每次廣告之前都播放由《獻給愛麗絲》前九個音符組成的音調。此外，從１９９３年２月開始，Ｓｈｉｅｌｄ　Ｍａｒｋ發行了描述其在市場上提供的服務的新聞表。其新聞表陳列在書店和報刊亭的架子上，每次新聞表移去時均會伴隨有該音調。最后Ｓｈｉｅｌｄ　Ｍａｒｋ為律師和行銷專家發布了軟件，每次包含該軟件的磁盤啟動時都能聽到黎明雞啼聲。

　　Ｋｉｓｔ先生的工作是通信顧問，尤其在廣告法和商標法方面，他組織了一個知識產權研討班并出版了相關評論，

　　１９９５年２月１日開始，Ｋｉｓｔ　先生在一則廣告中使用由《獻給愛麗絲》前九個音符組成的曲調，且也銷售計算機軟件，當軟件啟動時發出黎明雞啼聲。

　　Ｓｈｉｅｌｄ　Ｍａｒｋ對Ｍｒ　Ｋｉｓｔ提起侵犯商標權和不正當競爭訴訟。

　　１９９９年５月２７日，海牙上訴法院判決同意其基于民事責任法的請求，但是駁回其基于商標法的請求，因為比荷盧聯盟成員國政府有意駁回聲音作為商標注冊。

　　Ｓｈｉｅｌｄ　Ｍａｒｋ上訴至荷蘭最高法院，該法院決定中止訴訟程序，并將下述問題提交本法庭進行先決裁判：

　　（１）（ａ）《指令》第２條必須解釋為排除聲音或噪音作為商標嗎？

　　（ｂ）如果問題１（ａ）的回答是否定的，那么《指令》建立的制度是否要求聲音或噪音必定能夠作為商標？

　　（２）（ａ）如果問題１（ａ）的回答是否定的，聲音必須滿足哪些條件來達到《指令》第２條所規定的條件，即標志能形象地表達；以及隨之產生的，應該用什么方式來注冊這樣一個商標。

　　（ｂ）特別地，如果聲音或噪音以下列方式注冊，（ａ）所提及的要件得到滿足了嗎：

　　一音符；

　　—以擬聲的形式書面描述；

　　—以其他形式書面描述；

　　一諸如聲像的形象表現；

　　—附在注冊表上的錄音；

　　—通過網絡可獲得的數字錄音：

　　—上述形式的組合；

　　—某些其他形式，如果有的話，是什么？

　　三、第一個問題

　　在第一個問題（ａ）部分，國內法院請求回答，《指令》第２　條是否理解為絕對排除聲音標志作為商標。

　　如果上述問題是否定的，在第一個問題（ｂ）部分，國內法院請求回答，該條是否表明聲音標志必定能作為商標。

　　（一）提交給本法庭的意見

　　Ｓｈｉｅｌｄ　Ｍａｒｋ認為，根據《指令》序言第七部分可知，《指令》第２條對可以構成商標的標志并沒有窮盡列舉。相應的，能夠將一個企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區分開來的所有標志理論上都可以作為商標。在其提交的意見書中隨后指出，既然聲音標志明顯地能勝任，那么它們能承當商標的角色。

　　該意見得到多方面支持，尤其是總法律顧問　Ｒｕｉｚ－Ｊａｒａｂｏ　Ｃｏｌｏｍｅｒ　在　Ｃ－２７３／００　Ｓｉｅｃ－　ｋｍａｎｎ［２００２］ＥＣＲ　Ｉ－１１７３７　案中的意見、《指令》的預備工作和向公眾公開的采用《指令》及關于共同體商標的１９９３年１２月２０日《歐共體商標條例》的理事會文件以及內部市場協調局（商標和外觀設計）的審查指南的支持。

　　荷蘭、法國、意大利、奧地利和英國政府主張，聲音能夠區分一個企業的商品或服務與其他企業的商品或服務。由于《指令》第２條規定的可以組成商標的標志的列舉僅僅是指示性的，聲音可以構成商標。

　　法國和奧地利政府進一步指出，由于《指令》的目的在于協調成員國的商標法律，聲音肯定能作為商標，只要它能形象地表現。

　　歐盟委員會認為，為注冊為商標，《指令》第２條要求標志必須能形象地表現，且能將一個企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區分開來。根據其觀點，從《指令》第２條和第３條建立的制度可知，與《指令》第３條不同，第２條所述的顯著特征并不涉及標志是否實際上有適合于其尋求注冊的商品或服務的顯著特征而是指爭議中的標志在常用詞中是否擁有顯著特征，而不考慮產品或服務的不同類別。

　　聲音和噪音能被人感知與銘記，它們能區別一個企業的商品或服務與其他企

　　業的商品或服務。此外，它們能形象地表現。

　　歐盟委員會認為既然《指令》第２條對可以構成商標的標志列舉并非是窮盡的，那么由聲音或噪音組成的標志原則上能作為商標注冊，只要它們能夠區分商品或服務，不會造成混淆，且能以清楚、準確、穩定地的方式形象地表現，使第三人能沒有任何困難地理解被保護的商標。

　　（二）本法庭的答復

　　關于第一個問題，《指令》第２條第（ａ）款皆在定義能夠構成商標的標志類型。該條規定商標可以由獨特的文字組成，包括人名、設計、字母、數字、產品或其包裝的形狀．．．．．．誠然，該規定僅僅提到了二維或三維的可視標志，且這些標志能通過文字或書面字符或圖片表現。

　　然而，正如《指令》第２條和序言第七部分的語言清楚地表明的那樣，這兩條關于可以組成商標的標志的列舉并不是窮盡的。因此，第２條雖然沒有提及如聲音這樣本身不可視的標志，但是也沒有明顯地排除它們。

　　此外，如　Ｓｈｉｅｌｄ　Ｍａｒｋ　及參與訴訟的政府和歐盟委員會所述，聲音標志并非生來不能區分一企業的商品或服務與其他企業的商品或服務。

　　既然如此，《指令》第２條應當解釋為，聲音可以構成商標，只要它們能形象地表現，一個本法庭審查第二個問題時會涉及的問題。

　　至于第一個問題的（ｂ）部分，《指令》第２條并沒有排除聲音作為商標。因此作為原則問題，成員國不能排除這種注冊。

　　盡管《指令》并不試圖使成員國的商標法律完成相同，但《指令》序言第七部分清楚地指出，在各成員國內獲得及維持商標的條件應該相同。

　　這一方面，如法國政府所述，可以組成商標的標志的性質在各成員國不應該不同。

　　因此，第一個問題的答案是，《指令》第２條應當解釋為聲音標志能夠作為商標，只要它們能區別一個企業的商品或服務與其他企業的商品或服務，以及能夠形象地表現。

　　四、第二個問題

　　就第二個問題，國內法院請求本法庭回答聲音標志怎樣才能符合《指令》第２條所述形象地表現的條件，尤其是音符、擬聲方式的描述、其他方式的描述、如聲像一樣的形象表現、附于登記表的錄音、可通過網絡獲取的數字錄音，上述方法的組合或其他形式是否滿足形象表現的條件。

　　（一）提交給本法庭的意見

　　首先，Ｓｈｉｅｌｄ　Ｍａｒｋ、參與訴訟的政府以及委員會均認為，為使聲音標志能作為商標，聲音標志的形象地表現必須滿足各種條件。

　　因此，在Ｓｈｉｅｌｄ　Ｍａｒｋ提交的意見中認為，形象表現必須清楚、準確和易懂，第三人不需要過度努力就能理解。荷蘭政府認為，形象地表現必須完整、清楚和準確，

　　這樣能使人知道商標持有人的排他范圍，而且使有興趣查詢商標登記薄的人可以理解。法國政府認為，雖然公眾立即感知該標志并不十分重要，但形象地表現必須清楚、準確；此外，受保護的標志必須可以理解。意大利政府認為，表現必須恰當地表述該聲音，使其易于理解和識別。奧地利政府認為，聲音標志的聲音必須由于形象表述而清楚或能夠足夠清楚的推測出，這樣，給予商標保護的范圍才能充分準確的辨認。根據英國政府的觀點，形象表現本身必須充分完整、清楚、準確且易于理解，查詢商標登記薄的人不必過度努力就能理解。最后，歐盟委員會認為，表現必須清楚、準確、穩定且能使第三人無困難地理解保護的商標是什么。

　　其次，關于聲音標志可接受的形象表現形式，Ｓｈｉｅｌｄ　Ｍａｒｋ、法國、奧地利和英國政府以及歐盟委員會均主張，音樂五線譜構成符合《指令》第２條目的的形象表現。

　　不同于英國政府和歐盟委員會的觀點，Ｓｈｉｅｌｄ　Ｍａｒｋ和法國政府認為眾所周知的作品，如《獻給愛麗絲》的前九個音符構成形象表現。

　　不同于法國和英國政府的觀點，Ｓｈｉｅｌｄ　Ｍａｒｋ和歐盟委員會認為，通過音符錄音來描述曲調，如　Ｅ，Ｄ＃，Ｅ，Ｄ＃，Ｅ，Ｂ，Ｄ，Ｃ，Ａ，應當認為是對所述曲調的形象表現。

　　Ｓｈｉｅｌｄ　Ｍａｒｋ和法國、類地利政府大體上均認為，聲圖構成形象表現：奧地利政府進一步指出如果它存于數據載體上能夠用音響產品播放，那么這樣的標志能夠注冊，法國政府認為，這種方式的表現可以通過錄音或數字錄音播放。但是，英國政府認為這種形象表現一般不被接受。歐盟委員會否認這種主張．認為在目前的科技發展階段，當將一標志作為商標注冊時，聲圖可以是形象表現的可接受形式。

　　不同于法國和奧地利政府的觀點，Ｓｈｉｅｌｄ　Ｍａｒｋ和在特定情況下（在描述是清楚的、明確的情況下）英國政府及歐盟委員會均認為，擬聲也可以注冊。

　　關于附于申請表的錄音，法國政府認為可以附聲圖或聲諾圖，奧地利政府認為必須附聲圖。但是，Ｓｈｉｅｌｄ　Ｍａｒｋ、英國政府和歐盟委員會對這種形象表現方式作為提交商標申請的方式有爭議。

　　（二）本法庭的答復

　　作為初步觀察，應當銘記的是，在歐盟法庭和國內法院根據ＥＣ第２３４條合作的背景下，在爭論產生之前，國內法院根據案件的特定情況獨自決定是否為判決而提請先決裁判以及提交本法庭的適當問題，且必須為后來的司法決定承擔責任。

　　因此，如果國內法院提交有關共同體法律的解釋問題，歐盟法庭原則上必須裁判。

　　然而，本法庭認為在考慮其是否有權限時，應當由國內法院考慮案件涉及的具體情況來確定。先決裁判程序奏效所必須的合作精神要求國內法院考慮委托給歐盟法庭的職責，歐盟法庭的職能是幫助成員國作出判決，它對籠統的問題或假設的問題不發表咨詢意見。

　　因此，如果國內法院提交先決裁判的問題是假設的，那么本法庭可以拒絕裁決該問題。

　　在當前案件中，Ｓｈｉｅｌｄ　Ｍａｒｋ　并沒有以聲圖、錄音、數字錄音或這些組合的方式提交注冊申請，因此，因缺乏相關度，對涉及這些表現方式的問題不予回答。

　　首先，關于需要通過任何形象表現滿足的條件，法庭在上文引用的涉及氣味標志的　Ｓｉｅｃｋｍａｎｎ　案中認為，《指令》第２條應當解釋為，商標可以由本身不可視的標志組成，只要該標志能被形象地表現，尤其是以圖案、線條或字符的方式表現，且該表現清楚、確定、獨立、易獲取、易理解、穩定、客觀。

　　這些條件同樣適用于聲音標志，聲音標志與氣味標志一樣，本身不可視。

　　其次，關于形象表現可接受的形式，雖然它是由國內法院根據具體的案件情況決定該標志是否能構成商標，能否妥當地注冊，但是對通過音符表現或使用書面語言的表現是否構成符合《指令》第２條的聲音標志的形象表現，本法庭仍然可以提供指導性意見。

　　一開始就必須強調，如果申請人沒有在注冊申請時聲明爭議中的標志必須理解為聲音標志，那么該標志不能作為聲音標志注冊。在這種情況下，主管商標注冊的當局以及公眾，特別是商人有權認為這是作為注冊中形象表現的一個文字標志或象征性的標志

　　首先，關于聲音標志使用書面語言描述來表現這一問題，并不排除這種形象表現形式滿足本裁判５５段所述的條件。然而在如主訴訟程序爭議的標志這樣的情況下，如《獻給愛麗絲》前九個音符或黎明雞啼聲這樣的形象表現十分不清楚、不準確，因此不能確定保護的范圍。

　　相應的，它不能構成符合《指令》第２條的標志的形象表現。

　　其次，關于擬聲問題，模仿發音的擬聲本身與實際聲音或噪音或實際聲音或噪音組成的樂句之間缺乏一致性。這樣，如果聲音標志通過簡單擬聲形象地表現，那么主管當局和公眾，尤其是商人就不能確定受保護的標志是發出的擬聲本身還是實際的聲音或噪音。

　　此外，個人或者在不同成員國里可以不同地感知擬聲。荷蘭的該案就是如此，試圖表示黎明雞啼的擬聲的　Ｋｕｋｅｌｅｋｕｕｕｕｕ，在聯盟使用的其他語言中該擬聲完全不同。

　　相應的，單純的簡單擬聲，不能構成描述語言的聲音或噪音的形象表現。

　　最后，關于音符問題，音符是表達聲音的一般方法，單純的音符系列，如Ｅ、Ｄ＃、Ｅ、Ｄ＃、Ｅ、Ｂ、Ｄ．Ｃ、Ａ同樣不能構成符合《指令》第２條的形象表現。這種描述，同樣不清楚、準確、獨立，尤其不能確定形成曲調的音調和持續時間，這些在注冊時均需要明確，且是了解曲調的基本要素，相應地也是確定商標本身的基本要素。

　　另一方面，五線譜分為小節線和表演，尤其是表示相對值的譜號（高音譜號、低音譜號、次高音、中音譜號）、音符和休止符（音符：全音符、半音符、四分音符、八分音符、十六分音符等；休止符：全休止符、半休止符、四分休止符、八分休止符等。），以及適當時的臨時標記（升半音、降半音、本位號）－－這些樂譜決定聲音的單調和

　　持續時間－－這些構成對用于注冊的由聲音序列組成的曲調的忠實表現。這種聲音的形象表現方式符合本法庭判例法的要求，本法庭判例法要求這種表現必須清楚、準確、獨立、易獲取、易理解、穩定、客觀。

　　即使這種表現并不能立即被理解，但事實仍然是它可能是易于理解的，使主管當局和公眾，尤其是商人準確地知道作為商標注冊的標志。

　　第二個問題的答案是：

　　《指令》第２條應當解釋為，商標可以由本身不可視的標志組成，只要該標志能形象地表現，尤其是通過圖案、線條或文字的方式表現，且這種表現清楚、準確、獨立、易獲取、易理解、穩定、客觀。

　　對于聲音標志，如果該標志能用書面語言描述的方式形象地表現，如用拼湊成音樂作品的音符組成的標志，動物的喊叫聲，或通過單純的簡單擬聲、單純的音符系列的方式表現，均不滿足這些條件。但是，如果標志用拍子和表演構成的五線譜尤其是表示相對值的譜號、音符和休止符以及必要時的臨時標記來表現則能滿足這些條件。

　　五、結論

　　法院回答荷蘭最高法院２００１年７月１３日提交的問題，據此裁定：

　　１．《指令》第２條應被解釋為，聲音標志能夠作為商標注冊，只要它們能區分一企業的商品或服務與其他企業的商品或服務，且能形象地表現

　　２．《指令》第２條應當解釋為，商標可以由本身不可視的標志組成，只要該標志能被形象地表現，尤其是通過圖形、線條或字符的方式表現，表現必須清晰、準確獨立、容易獲取和理解、持久及客觀。

　　對于聲音標志，如果該標志是用書面語言描述的方式形象地表現的，如用拼湊成音樂作品的音符組成的標志，動物的喊叫聲，或通過單純的簡單擬聲、單純的音符系列的方式表現，均不滿足這些條件。但是，如果標志用拍子和表演構成的五線譜，尤其是表示相對值的譜號、音符和休止符以及必要時的臨時標記，來表現則能滿足這些條件。

　　問題討論：

　　結合上文關于商標的本質與該判例，試分析非傳統商標成為商標是否存在理論上的障礙？根據該判例分析，非傳統商標獲得注冊的真正障礙是什么？